آنچه به خودش باز مى‌گردد، تصرفى نكرده است از آنجا كه آزادى رقابت و غيره را داشته است و از اين روى زيان رساندن صادق نيست، ولى در جايى كه غصب يا تباه كرده يا در بازپرداخت تأخير روا داشته باشد، كارى به ناحق كرده و نزد عرف زيان رساندن است.

پاسخ :

اگر عرفيت آنچه را در اين راه گفته شده است بپذيريم، اين راه وابسته بدان است كه معيار و موضوع ضمان، از ديدگاه فقه ضرر و زيان مالى وارد آمده بر ديگرى باشد كه بر عهده مى‌آيد و نه اتلاف و نابود شدن مال و ضامن گرديدن جايگزينش از مثل يا قيمت. پيشتر در سخنى ديگر، بر اثبات اين مطلب چه از راه قاعده (لاضرر) و چه روايات خاصه وارده در اين قبيل موارد، اشكال گرفته شد.

درباره قاعده گفته‌ايم كه تنها حكم ضررى را از ميان بر مى‌دارد و هرگز حكمى را كه از نبودش زيانى پديد مى‌آيد، اثبات نمى‌كند. همچنين ضمان، جبران كردن زيانى است كه در خارج پديدار گشته است و اين قاعده، جبران زيان را اثبات نمى‌كند، بلكه تنها خود زيان را با برداشتن سبب و سرچشمه قانونى آن در شرع، از ميان بر مى‌دارد.

درباره روايات نيز بايد گفت كه هم در خود آنها و هم سخنان فقيهان، تنها بر عهده آمدن آنچه از مال ديگرى نابود كرده است، آمده و اضرار و رساندن به ديگرى تنها از آن نهى گرديده كه ظاهرش تنها حرمت تكليفى آن است، و نه ضمان مقدار ماليت زيان ديده شده. البته در برخى روايات آمده است:

عن أبي الصباح الكناني: قال: قال ابو عبداللّه(ع):

«من أضرّ بشيء من طريق المسلمين فهو له ضامن» (٥)؛

هركه به چيزى از راه مسلمانان زيان رساند ضامن آن است.

(٥)همان، ج١٩، ص١٧٩.