مما لا يفي نفس اللفظ بشموله و قد وجدنا انهم تمسكوا به في ذلك المورد صار ذلك كاشفا عن القرينة على فهم المراد و يظهر لك مما بينا ان ضعف السند لا دخل له بأمر الدلالة و انه لا فرق في كشف عملهم عن القرينة بين ما لو كان السند صحيحا و بين ما لو كان ضعيفا مضافا الى ان من الأساطين من افتى بما يوافقه في المؤدى قال العلامة (رحمه الله) في التذكرة و كذا تصح الوصيّة بما يحل الانتفاع به من النجاسات كالكلب المعلم و الزيت النجس لإشعاله الى أخر ما ذكره (المصنف) (رحمه الله) في المتن فان قلت كيف يصحّ الاستدلال بالحديث المذكور و قد ورد على وجهين أحدهما من سبق الى ما لم يسبقه اليه مسلم فهو أحق به و الأخر من سبق الى ما لم يسبق اليه مسلم فهو له و اللام للملك فيصير ذلك قرينة على ان المراد بالأول أيضا الأحقية الثابتة في موارد الملك دون غيرها قلت أولا لا منافاة بينهما صدور أو دلالة فيؤخذ بكل منهما بمقدار دلالته فيؤخذ بالعام في موارده و بالخاص في موارده إذ ليسا متنافيى الظاهر و ثانيا ان وضع اللام ليس للملك بل للاختصاص الذي هو قدر مشترك بينه و بين غيره من موارد الاختصاص مثل الجل للفرس كما يرشد إليه قاعدة تقديم الاشتراك المعنوي حيث دار الأمر بينه و بين الاشتراك اللفظي و الحقيقة و المجاز مضافا الى انه وقع الاستدلال بما اشتمل على اللام على الاختصاص قال العلامة (رحمه الله) في كتاب احياء الموات من التذكرة المرتفق بالمشارع و المساجد إذا أطال العكوف عليها فالأقرب انه لا يزعج لأنه أحد المرتفقين فقد ثبت له السّبق باليد و ان لم يفد أولوية فلا أقل من المساواة و قال (عليه السلام) من سبق الى ما لم يسبق اليه مسلم فهو له انتهى فالوجه ان المراد بالأحقيّة هي الأحقيّة المطلقة الشاملة للملك و الحق و كذا المراد بالاختصاص هو الاختصاص المطلق الشامل للملك و الحق فتحصل مما ذكرنا انه يحكم بثبوت الحق بالسّبق إلى الأعيان النجسة إذا اشتملت على منفعة محللة مقصودة و امّا الثاني و هو الاستصحاب فلان الثابت سابقا في حال حيوة الحيوان انما هو الملك دون مجرد حق الاختصاص فاستصحاب الملكية لإثبات حق الاختصاص المباين له لا وجه له الا ان يقال ان الثابت سابقا هو حق الاختصاص مع شيء زائد و هو الملك فإذا ارتفع ذلك المزايد و شك في بقاء المزيد عليه جرى الاستصحاب لكنه ممنوع و قد أجاد بعض المعاصرين حيث أشار الى بعض ما ذكرناه لانه علل ثبوت حق الاختصاص بتحقق الظلم عرفا بالمزاحمة و منع منه ثم قال أو لأدلة الحيازة أو لأن أصلها مال للمالك كما لو مات حيوانه و نحوه و لعلّهما اولى بالمنع (أيضا) مع ظهور الاولى في الملكية مع فرض صحة الحيازة فتدبر انتهى الا انه ان أراد بظهور الاولى ظهور حديث من سبق فقد عرفت ما فيه المقام الثاني في انه بعد ثبوت الاختصاص هل يصحّ الصّلح عليه حتى يكون حقا أم لا يصحّ حتى يكون مجرد حكم شرعي و قد أشار (المصنف) (رحمه الله) الى هذا بقوله و (الظاهر) جواز المصالحة على هذا الحق بلا عوض بل دفع العوض بناء على انه لا يعد ثمنا النفس العين (انتهى) فالذي يظهر من عبارة التذكرة التي حكاه (المصنف) (رحمه الله) هيهنا هو كونه حقا يصح الصّلح عليه ثم بعد كونه حقا قد يقال بعدم جواز الصّلح عليه هنا كما عن مفتاح الكرامة نظرا الى ان الصّلح عليه اكتساب بالعين التي تعلق بها الحق و هي من قبيل النجس و قد نهى في خبر تحف العقول عن الاكتساب بالأعيان النجسة و قد يقال بالجواز نظرا الى ان الخبر المذكور الذي هو مستند الحرمة ضعيف لا يعمل به الا بمقدار الانجبار و لم يتحقق عمل الأكثر و لا عمل جماعة به في محلّ الكلام و هو الحق المذكور فيبقى الصّلح عليه على أصالة الجواز و استشكل (المصنف) (رحمه الله) في الحكم و قال بعض من تأخر ان القدر المتيقن من جواز أخذ المال في مثل المقام هو ان يبذل طالب العين النجسة ما لا على ان يرفع يده عنها فيكون المال في مقابل رفع اليد عنها لا في مقابل العين و لا في مقابل الحق المتعلق بها و نسب الى (المصنف) (رحمه الله) انه اشترط زيادة على ذلك ان يجوز الباذل العين ثم قال ان ذلك مبنى على صحة الحيازة الاولى و الا فلم تصحّ الحيازة الثانية (أيضا) لعدم الدليل لانه لو قام الدليل على صحة الحيازة صحت

الاولى و الثانية جميعا و الا لمن يصحّ شيء منهما و الفرق بينهما ان الأول لا يحتاج إلى الحيازة بل هو مبنى على عدم وقوعها و الثاني موقوف على صحة الحيازة (مطلقا) و لما لم يدل الدليل على صحتها كان الاولى عدم اعتبارها ثم ان ذلك البعض استظهر ثبوت الحق استناد الى فتاوى الفقهاء و انا أقول قد عرفت مما ذكرناه ان لا دليل على ثبوت الحق و فتاوى الفقهاء لا حجة فيها ما لم تصل الى حد الإجماع و ان أدلة الحيازة غير وافية بالحيازة في هذا المقام

قوله بل دفع العوض بناء على انه لا يعد ثمنا لنفس العين

لانه عوض حق الاختصاص و هو مغاير لنفس العين

قوله و الخمر المحترمة لثبوت حق الاختصاص فيها

قال في كتاب الرهن من التذكرة الخمر قسمان محترمة و هي التي اتخذ عصيرها ليصير خلّا و انما كانت محترمة لأن اتخاذ الخل جائز إجماعا و العصير لا ينقلب إلى الحموضة إلا بتوسط الشدة فلو لم يحترم و أريقت في تلك الحال لتعذر اتخاذ الخل و الثاني خمر غير محترمة و هي التي اتخذ عصيرها لغرض الخمرية فالأولى لا يجب إراقتها و هل يجب إراقة الثاني فيه قولان للشافعية انتهى ما أهمنا ذكره

قوله و الظاهر ان مراده بغير الإرث الصّلح الناقل

لم يتعرض للهبة المعوضة هنا لعدم جريانها في المقام لان ضابط الموهوب هو ضابط المبيع قال العلامة (رحمه الله) في القواعد في بيان ضابطه كل ما جاز بيعه جاز هبته انتهى و قد قدمنا مثله عن التذكرة و معلوم انه ليس هنا الا حق الاختصاص

قوله و ذكر بعض الأساطين بعد إثبات حق الاختصاص ان دفع شيء من المال لافتكاكه يشك في دخوله تحت الاكتساب المحظور فيبقى على أصالة الجواز

هذا الكلام تأييد لما ذكره من انه لو بذل مالا على ان يرفع يده عنها كان حسنا من جهة مصير بعض الأساطين أيضا اليه مع الإشارة إلى وجهه و ذلك لان الافتكاك عبارة أخرى عن بذل المال على ان يرفع يده عما عليه يده يحوزه الباذل

قوله ثم انه يشترط في الاختصاص بالحيازة قصد الحائز للانتفاع و لذا ذكروا انه لو علم كون حيازة الشخص للماء و الكلاء لمجرد العبث لم يحصل له حق

هذا الشرط مغاير لما اشترطوه من لزوم قصد التملك فيشترط فيما هو قابل للمملوكية قصد الانتفاع مضافا الى قصد التملك و فيما ليس قابلا لها مجرد قصد الانتفاع به من جهة تعذر قصد التملك و ليس هذا بدلا عن قصد التملك فيما هو قابل للملك بان يعتبر قصد التملك فيما هو قابل للملك و قصد الانتفاع فيما ليس قابلا لذلك بدلالة استشهاده بحيازة الماء و الكلاء لمجرد العبث ضرورة أنهما قابلان للملك و أراد بالانتفاع الانتفاع بنفسه لا الانتفاع المترتب عليه مثل بذل المال على رفع اليد و لكن الإنصاف عدم ثبوت هذا الشرط من كلماتهم إذ ليس مرادهم باشتراط قصد الانتفاع في الحيازة على تقدير صحة الحكاية اشتراط قصد الانتفاع بعينه حتى يخرج قصد الانتفاع بالمال الّذي يأخذه في مقابل ما حازه بل المراد به ما قابل العبث فعلى هذا فالاحتطاب و الاحتشاش لداعي أخذ المال في مقابل ما حازه من الحطب و الحشيش يوجب تملكه لهما لو كذا الحال في غيره لان قوله (عليه السلام) من سبق الى ما لم يسبق اليه مسلم فهو أحق به لا يتأتى منه اعتبار قصد الانتفاع به بعينه نعم يتأتى منه اعتبار القصد إلى الحيازة لأنه لا يتحقق الفعل الاختياري إلا بالقصد فعلى هذا نقول انه لا يتأتى ذلك من كلماتهم و انه ليس عليه دليل صالح و اما ما استشهد به من انهم ذكروا انه لو علم كون حيازة الشخص للماء و الكلاء لمجرد العبث لم يحصل له حق فلا شهادة فيه على اعتبار قصد الانتفاع لان العبث عبارة عن الفعل الصادر لغير غرض عقلائي بل (الظاهر) انهم أرادوا بذلك بيان انه لو لم يقصد التملك و انما حاز لمجرد العبث لم يحصل له حق و من المعلوم ان جمع العذرة ليبادل له؟؟؟ مال فتؤخذ منه ليس من قبيل العبث هذا مضافا الى ما يرد على ذلك من انه لو كان المراد بالانتفاع الانتفاع بنفس ذلك الشيء لزم ان لا يملك الحطب و نحوه من يجوزه ليحمله الى البلد و يبيعه و ان أريد به ما هو أعم من ذلك بان يكون مقصوده ترتب نفع عليه فذلك موجود فيما فرضه من مثال جمع العذرات ليبذل له مال فتؤخذ منه (فالظاهر) انه لا يعتبر قصد