مستمسك العروة الوثقى- ط بیروت - الحكيم، السيد محسن - الصفحة ١٦٢ - ( التاسع ) تعيين الحصة وإشاعتها على تفصيل وكلام

( الثامن ) : أن يكون قبل ظهور الثمر [١] , أو بعده وقبل البلوغ [٢] , بحيث كان يحتاج بعد إلى سقي أو عمل آخر. وأما إذا لم يكن كذلك ففي صحتها إشكال [٣] وان كان محتاجاً إلى حفظ أو قطوف أو نحو ذلك. ( التاسع ) : أن يكون الحصة معينة مشاعة [٤] , فلا تصح مع عدم تعيينها‌

______________________________________________________

[١] قال في الشرائع : « وتصح قبل ظهور الثمرة , وهل تصح بعد ظهورها؟ فيه تردد , والأظهر الجواز بشرط أن يبقى للعامل العمل وإن قل مما تستزاد به الثمرة » , ونحوه في القواعد وغيرها. أما الصحة في حال عدم ظهور الثمرة فقد حكى عليها الإجماع جماعة , وفي الجواهر : « الإجماع بقسميه عليه » : وهو المتيقن من نصوص الباب.

[٢] كما تقدم في الشرائع وغيرها , ونسب إلى المشهور , بل لم يتضح وجود مخالف صريح فيه , ونصوص الباب شاملة له بإطلاقها , إذ لا قرينة على اختصاصها بما قبل الظهور , ودعوى ذلك في الجواهر غير ظاهرة. مضافاً إلى عموم الوفاء بالعقود. وحمله على المتعارف ـ كما احتمله في الجواهر ـ غير ظاهر. مع أن المقام ليس بعيداً عن المتعارف. نعم العموم لا يثبت المساقاة.

[٣] وفي جامع المقاصد والمسالك : أنه لم يصح إجماعاً , وكذا في غيرهما , ولأجله يشكل الأخذ بإطلاق وجوب الوفاء بالعقود ونحوه. اللهم الا أن يكون المراد أنه لا تصح مساقاة , لا أنها لا تصح مطلقاً , ولذا حكي عن بعض جواز ذلك. وحينئذ فالبناء على الأخذ بالعموم متعين , لعدم وضوح المقيد له وإن لم تثبت به المساقاة.

[٤] أما اعتبار التعيين في مقابل الترديد فوجهه واضح إذ المردد لا يقبل أن يكون موضوعاً لحكم من الأحكام إذ لا وجود له في الخارج ,