مستمسك العروة الوثقى- ط بیروت - الحكيم، السيد محسن - الصفحة ٢٤٩ - تحقيق مفاد عقد الضمان ، وأنه ايقاعي أو عقدي

وعلى هذا فلا يعتبر فيه ما يعتبر في العقود من الترتيب والموالاة‌

______________________________________________________

المقاصد ـ في شرحه ـ قال : « ينشأ من واقعة علي (ع) , والتمسك بالأصل. والأصح الاشتراط , لأن الضمان عقد إجماعاً فلا بد فيه من القبول. ولأن المال للمضمون له , فكيف يملك شخص نقله الى ذمته بغير رضاه؟. وقضية علي (ع) واقعة في عين لا عموم لها. ولا أصل في هذا , بل الأصل عدم شرعيته إلى أن يثبت ».

أقول : دعوى الإجماع على كون الضمان عقداً وإن كان يقتضيها ما عرفت من عبارة الشرائع ونحوها , لكن خلاف الخلاف في اعتبار الرضا يوهنها جداً. بل عبارة القواعد مثل عبارة الشرائع صريحة في كونه عقداً ومع ذلك جعل اعتبار قبول المضمون له احتمالا , فربما يدل ذلك على كون المراد من كونه عقداً : أنه عند العرف لا عند الشارع. وحينئذ يسهل المنع عن ذلك , فان الضمان تعهد بالمال وهو ـ بمنزلة الوعد ـ قائم بنفس المتعهد. ويشير الى ذلك صحيح ابن سنان المتقدم , حيث جعل الرضا شرطاً زائدا على الضمان , وأنه يتحقق وإن لم يرض المضمون له. إلا أن يقال : إن الضمان ليس بمنزلة الوعد تعهداً محضاً , وإنما هو نقل مال المضمون له من ذمة المدين إلى ذمة الضامن , ولما كان نقله تصرفاً بمال الغير , كان قائماً بالغير فهو عقد قائم بين الضامن والمضمون له , كما أشار الى ذلك في جامع المقاصد. وأما صحيح ابن سنان فيمكن حمله إذاً على مجرد إيجاب الضامن وإنشائه , كما يطلق ألفاظ سائر العقود على إنشاء إيجابها فيقال : باع زيد على عمرو فلم يقبل عمرو , ويكون المراد من رضا المضمون له قبوله , لا مجرد الرضا النفساني.

اللهم إلا أن يقال : الضمان عندنا نقل ما في ذمة المضمون عنه إلى ذمة الضامن. وحكي عن أبي ثور وابن أبي ليلى وابن شبرمة وداود أيضاً.