عدم البيّنة حقٌّ للمدعى عليه لا أن يكون حكماً شرعياً، وحينئذٍ فله إبراؤه منه» [١].
إلى غير ذلك من الموارد التي سيمرّ عليك بعض منها في البحوث القادمة، وهذا توسّع في استعمال لفظ الإبراء.
٢- فعلية اشتغال الذمّة:
وربما بحثه‌ الفقهاء تحت عنوان عدم صحة إبراء ما لم يجب.
وقد اختلف الفقهاء فيه على اتجاهين:
اتجاه ذهب إلى الاشتراط المذكور، وهم جماعة كثيرة منهم الشيخ الطوسي والعلّامة الحلّي وولده فخر المحققين والمحقق الكركي والفاضل الهندي والمحقّق النجفي وآخرون، بل ادعى فخر المحققين اتفاق الفقهاء عليه [٢].
وأرسل بعضهم الاستناد إليه في كثير من التطبيقات إرسال المسلّمات دون أن يأتي عليه بدليل.
وفي مقابل الاتجاه الأوّل أنكر بعض المتأخرين وكثير من المعاصرين الشرط المذكور أو شكّك فيه منهم المقدّس الأردبيلي والشيخ الأنصاري والسيد الخوئي [٣].

[١] العروة الوثقى ٣: ٦٣.
[٢] الايضاح ٤: ٦٤١.
[٣] وإليك بعض كلمات الفقهاء:
قال الشيخ الطوسي (المبسوط ٧: ١٠٩- ١١٠): «يجب على الجاني دية ما بعد الاصبع، وهو أربع أصابع أربعون من الابل، ويكون الكف تبعاً للأصابع وسواء قال: عفوت عن عقلها وقودها وما يحدث فيها، أو لم يقل: وما يحدث منها؛ لأنّ الحادث هاهنا وجوب دية ما بعد الأصابع، فهو عفو وإبراء عمّا لم يجب فلا يصح العفو عنه».
وقال فخر المحقّقين (ايضاح الفوائد ٤: ٦٤١)- معلّقاً على قول والده العلّامة في العفو عن الجناية وعن شرائها: لو قال: عفوت عنها وعن شرائها صحّ العفو عنها، وفي صحته في السراية إشكال، وقيل: يصحّ عنها وعمّا يحدث عنها من الثلث-: «الأصح عندي انّه لا يصح؛ لأنّ الإبراء ازالة ما يثبت في الذمة، فلا يصح قبل الثبوت في الذمّة، ومن ثمّ اتفق الفقهاء على بطلان الإبراء عمّا ليس بثابت في الذمّة».
وقال الأردبيلي (مجمع الفائدة والبرهان ١٠: ٧٧- ٧٨): «استثنى في القواعد التلف بفعل الطبيب والكحّال إذا أخذ البراءة من البالغ العاقل وولي الطفل والمجنون؛ لما روي عن علي عليه السلام من تطبب أو تبيطر فليأخذ البراءة من صاحبه، وإلّا فهو له ضامن... الاستثناء غير بعيد، وإن لم تكن الرواية معلومة السند، بل وجودها في اصولنا، فتكون عامية؛ لأنّها] مؤيدة للأصل والنص والاجماع غير ظاهر في صورة البراءة... وأنّ الحق قد يكون متعلقاً بغير الذي أبرأ الذمة، لكن غير بعيد تجويزه هنا؛ للضرورة، وللرواية وعدم القطع على عدم حصول البراءة عمّا لم يجب...».
وقال المحقّق النجفي (جواهر الكلام ٢٥: ١١٠): «الإسقاط كالإبراء إنّما يجدي في الحق الثابت في الذمّة مثلًا».
وقال كذلك (جواهر الكلام ٢٧: ١٤٦): «وكذا لو أبرأه من الضمان، ولكن فيه إشكال بعدم دليل صالح لقطع أصالة الضمان؛ ضرورة عدم ثبوت مال في الذمّة يكون مورداً للإبراء، فإنّ المراد...».
وقال الشيخ الأنصاري (المكاسب، تراث الشيخ الأعظم ٥: ١٨١- ١٨٢): «أمّا إسقاط هذا الخيار بعد العقد قبل ظهور الغبن، فالظاهر أيضاً جوازه، ولا يقدح عدم تحقق شرطه بناءً على كون ظهور الغبن شرطاً لحدوث الخيار؛ إذ يكفي في ذلك تحقق السبب المقتضي للخيار وهو الغبن الواقعي وإن لم يعلم به، وهذا كافٍ في جواز إسقاط المسبب قبل حصول شرطه كإبراء المالك الودعي المفرط عن الضمان، وكبراءة البائع من العيوب الراجعة إلى إسقاط الحقّ المسبب عن وجودها قبل العلم بها، ولا يقدح في المقام أيضاً كونه إسقاطاً لما لم يتحقق؛ إذ لا مانع من ذلك إلّا التعليق... وهو غير قادح هنا...».
وقال السيّد الخوئي (مصباح الفقاهة ٦: ١٢٣): «ولكنه لا دليل على عدم جواز إسقاط ما لم يجب؛ فانّه بلا دليل... وبالجملة فلا دليل على بطلان إسقاط ما لم يجب بوجه».