٣- وذكر بعض- كالشيخ الأعظم- أنّ الآبق وإن كان جزءاً من المبيع إلّا أنّ المشتري لا يرجع على البائع عند اليأس منه بحكم النصوص، وأنّها تكون مخصّصة لقاعدة أنّ تلف المبيع قبل قبضه من مال بائعه؛ فإنّ اليأس عن تحصيله بحكم التلف عرفاً.
وقد تقدّم الإشكال فيه أيضاً من قبل المحققين بأنّه ليس تالفاً بذلك؛ لامكان الانتفاع به بعتقه في الكفّارة.
وأيضاً تقدّم الإشكال في أصل عموم قاعدة التلف قبل القبض لما إذا لم يكن البائع مسئولًا عن الإقباض.
٤- يستنتج مما تقدّم أنّ اللزوم وعدم الرجوع على البائع من قبل المشتري- الذي أقدم بنفسه على شراء الآبق بما هو آبق- حكم على طبق القاعدة، نعم يصح ذلك في فرض جهل المشتري بالإباق وإقدامه على شراء العبد بما هو عبد، وهو خارج عن هذا البحث وعن مدلول النصوص.
٤- تلف الآبق قبل وصوله إلى المشتري:
وقد اختلفت كلمات الفقهاء فيه- أي في حكم تلف الآبق قبل القبض- وأنّه هل يوجب انفساخ البيع والرجوع بالثمن فيما يقابله- بقاعدة أنّ تلف المبيع قبل قبضه من مال البائع- أم لا؟ أم هناك تفصيل بين التلف من حين البيع والتلف بعده أو بين التلف قبل اليأس عن الظفر به والتلف بعده؟
في المسألة فرضان:
الفرض الأوّل: إذا كان الآبق جزء من المبيع، وفيه صور:
الصورة الاولى- التلف بعد اليأس:
وظاهر الأكثر الاتفاق على عدم الرجوع بشي‌ء إن كان التلف بعد اليأس عن الظفر به؛ وذلك لوجهين:
الوجه الأوّل- أنّ هذا هو مفاد النص الدال على لزوم البيع وعدم الرجوع بشي‌ء إذا لم يقدر المشتري عليه مما يقتضي بقاء الحكم حتى إذا تلف ومات بعد ذلك- كما هو كذلك- بل نفس اليأس قد يكون تلفاً عرفاً.