فما عن المبسوط والتحرير والتذكرة من اشتراط صحّة هبة المغصوب لغير الغاصب بالقدرة على الانتزاع بل عن الأخير التصريح بفسادها وفساد هبة الآبق والضالّ؛ لامتناع الإقباض.
كما ترى لا دليل عليه فيما كان إقباضه ممكناً وإن كان غير مقدور الآن، فيصحّ حينئذٍ ويتمّ بالإقباض كما أوضحنا في البيع الذي فرق واضح بينه وبين المقام من حيث المعاوضة وعدمها، نعم هي نحوه إذا كان فيها عوض، ويكون المدار على ما يعدّ سفهاً في أنظار العقلاء» [١].
فالصحة منوطة بشرطين عند مثل صاحب الجواهر: أن لا يكون الإقباض فوراً أو في مجلس العقد شرطاً في الصحة، وأن لا يعدّ سفهاً في أنظار العقلاء.
إلّا أنّ بعض الأعلام خالف في الشرط الثاني حيث ذهب إلى أنّ الباطل هي معاملة السفيه، لا المعاملة السفهية؛ فإنّه لا دليل على بطلانها، وبناءً عليه لا يشترط غير ما ذكرناه أوّلًا.
د- جعل الآبق صداقاً في النكاح:
١- جاء في كلمات بعض الفقهاء إلحاق جعل الآبق صداقاً في عقد النكاح بالبيع، ففصَّل بين صورة الانفراد وصورة وجود الضميمة، فيصح الصداق في الثاني ويبطل في الأوّل فيكون عليه مهر المثل؛ ولعلّه لما اشير إليه في بعض الروايات من أنّ الصداق والمهر عوض البضع، ويشترط في المعاوضة على الآبق وجود الضميمة.
قال في الوسيلة: «وإن عقد عليها على عبد آبق منفرداً صحّ العقد دون الصداق ولزم مهر المثل، وإن كان مع شي‌ء آخر صحّ الصداق أيضاً» [٢] .
وعلّق عليه العلّامة في المختلف بقوله:
«وفيه إشكال، ينشأ: من أنّه مال يصحّ نقله والمعاوضة عليه فجاز جعله مهراً، والمنعُ من البيع- لانتفاء الشرط الذي هو القدرة على التسليم- لا يقتضي منع الإصداق به» [٣].
ويمكن أن يضاف عليه بأنّه حتى إذا

[١] جواهر الكلام ٢٨: ١٨٠- ١٨١.
[٢] الوسيلة: ٢٩٨.
[٣] المختلف ٧: ١٨٥، م ١١٠.