وأقرّه عليه زال‌ الضامن عنه، كما لو أمره بالحفر ابتداءً. وقال بعضهم: لا يزول الضمان؛ لأنّه أبرأه عن ضمان ما لم يجب، والأوّل أقوى» [١].
وهذه العبارة ليست صريحة بل ولا ظاهرة فيما نقل المحقّق النجفي حكايته عن الشيخ الطوسي، وهو أنّ الرضى المتأخر ببقاء البئر- رغم كون الحفر عدوانياً- يقتضي الإبراء وإسقاط الضمان عن الغاصب، إن لم ندّع صراحتها أو ظهورها على الأقلّ في الفرض الأوّل- أي التصريح بالابراء- الذي قلنا فيما سبق أنّ الشيخ الطوسي يقول فيه بصحّة الإبراء وسقوط ضمان التردّي عن الغاصب بموجبه، ولكن لا علاقة له بالفرض الثاني المبحوث عنه الآن.
وعلى كل حال فقد استدلّ القائلون بسقوط الضمان عن الغاصب بسبب رضى المالك ببقاء البئر، على قولهم بما يلي:
١- إنّ الرضا المتأخر ببقاء البئر كالأمر بحفرها ابتداءً. وبعبارة اخرى: إنّ الإبقاء كالإحداث، فكما لا ضمان في إحداث البئر من قبل المالك أو بأمره، كذلك في إبقائها من قبله.
وقد تقدّم هذا الاستدلال في كلام ابن إدريس والفاضل الهندي.
٢- إنّ سبب الضمان هو العدوان، وقد سقط بالرضى بالبقاء أو النهي عن الطمّ.
وقد تقدّم هذا أيضاً في كلام الشهيد الثاني.
٣- ما ذكره المحقق الرشتي واعتمد عليه في القول بسقوط ضمان التردّي عن الغاصب إذا رضي المالك ببقاء البئر أو منع عن طمّها، وبالامكان أن نعتبر ما قاله شرحاً وتخريجاً فنّياً لما قاله المتقدّمون عليه من أنّ الرضى بالبقاء كالأمر بالحفر ابتداءً، وأنّ الإبقاء كالإحداث، وأنّ العدوان يسقط بالرضى، وأمثالها من التعابير.
وتوضيح ما قاله: إنّ سبب ضمان التردّي والتلف الناشئ من التردّي إنّما هو بقاء الحفر على حاله واستمرار وجود البئر إلى لحظة التردّي، فإنّ العدوان إنّما يتحقق‌

[١] المبسوط ٧: ١٨٦.