مستمسك العروة الوثقى- ط بیروت - الحكيم، السيد محسن - الصفحة ١٦٦ - الكلام في صحة المساقاة على ما لا ثمر له وانما ينتفع بورثه

الأشجار التي بعد لم يظهر ثمرها.

( مسألة ٢ ) : الأقوى جواز المساقاة على الأشجار التي لا ثمر لها وإنما ينتفع بورقها [١] , كالتوت والحناء ونحوهما.

______________________________________________________

لكن الأدلة العامة تقتضيها من غير مقيد ظاهر , وإن كانت لا تثبت عنوان المساقاة. والمناقشة في عموم قوله تعالى ( أَوْفُوا بِالْعُقُودِ ) [١] وقوله تعالى ( إِلاّ أَنْ تَكُونَ تِجارَةً عَنْ تَراضٍ ) [٢] باختصاصهما بالعقود المتعارفة ـ كما احتمله في الجواهر ـ غير ظاهرة , كما عرفت. مع أنه يمكن أن تكون المعاملة على ذلك إيقاعاً على نحو الجعالة لا عقداً.

[١] كما في القواعد : أنه أقرب , وفي غيرها : أنه غير بعيد وحكي عن كثير من كتب المتأخرين ومتأخريهم , بل الظاهر أنه المشهور. نعم تردد في الشرائع وحكي ذلك عن غيرها , وكأنه لعدم وضوح إطلاق يقتضي الجواز والأصل عدم ترتب الأثر. لكن في صحيح يعقوب المتقدم : « إسق هذا من الماء , واعمره ولك نصف ما أخرج » ‌والخارج كما يشمل الثمر يشمل الورق إذا كان هو المقصود من الشجر. لكن مورده غير ما نحن فيه , فلا عموم فيه.

نعم في صحيح يعقوب الآخر قال (ع) : « وكذلك أعطى رسول الله (ص) خيبر حين أتوه , فأعطاهم إياها على أن يعمروها ولهم النصف مما أخرجت » [٣] ‌وكأنه الى ذلك أشار في المسالك بقوله : « وفي بعض الاخبار ما يقتضي دخوله , والقول بالجواز لا يخلو من قوة ». لكن الاستدلال به يتوقف على العلم بوجود ما هو محل الكلام في خيبر.

[١] المائدة : ١.

[٢] النساء : ٢٩.

[٣] الوسائل باب : ١٠ من أبواب كتاب المزارعة والمساقاة حديث : ٢.