مجموعه مقالات دومين همايش مردمسالارى دينى - جمعى از نويسندگان - الصفحة ٢٦٥
اساس مىتوان گفت كه هنجار حقوقى نيز تا حدودى از هنجار اجتماعى تأثير مىپذيرد. بررسى آيات و روايات و احكام شرعى نشانمىدهد كه شارع مقدس در جعل احكام شرعى نيز به معيارهاى عرفى توجه كرده است. مهمترين موارد كاربرد و تأثير عرف در نظام هنجارهاى اسلام را مىتوان به شرح ذيل برشمرد:[١]
- بيشترين ميدان كاربرد عرف در تشخيص موضوعات عناوين ثانويه مانند حرج، ضرر، اهم و مهم و نظاير آن است كه بخش قابل توجهى از فقه را تشكيل مىدهد. وانگهى برخى از احكام در موضوعات عرفى وارد شدهاند كه تشخيص آن به عرف واگذار شده است.
- بسيارى از احكام اسلام، احكام امضايى است كه به احكام برگرفته شده از رفتار اجتماعى و مصوب و امضا شده توسط شارع گفته مىشود و در واقع تأييد عرف و عادت اعراب و متداول زمان بعثت پيامبر اكرم (ص) است. در مقابل اين احكام، احكام تأسيسى قرار دارد كه با ابتكار و ابداع شارع تشريع شدهاند. البته به نظر برخى از صاحبنظران، وجود احكام امضايى، دليل حجيت عرف در زمان بعد از شارع نيست.[٢]
- قلمرو ديگر عرف، تفسير موضوعات احكام و در پارهاى موارد تفسير عنوان حكم است. در اين زمينه، عرف با تفسيرى كه از موضوع يا متعلق حكم به دست مىدهد، به طور مستقيم بر خود حكم اثر مىگذارد و گاه موجب تغيير حكم نيز مىشود.
٤- ميدان مهم ديگر قلمرو عرف، منطقه الفراغ يا مالانص فيه است. «كل شيء مطلق حتى يرد فيه نهى؛ هر چيزى آزاد است مگر آنكه درباره آن نهى آمده باشد.»[٣] منظور اين است كه شارع مقدس براى آسانگيرى نسبت به بندگان، در برخى از موارد سكوت كرده است تا به
[١] - ابوالحسن محمدى، پيشين، ص ٢٥٢.
[٢] - محمدبنالحسن الحرالعاملى، وسايل الشيعه، جلد ١٨، چاپ چهارم، بيروت: داراحياء التراث العربى، ١٣٩١ ه. ق، ص ١٢٧
[٣] - مصطفى اشرفى شاهرودى، مقال همسويى فقه با تحولات و نيازهاى جامعه، مجموعه آثار كنگره بررسى مبانى فقهى حضرت امام خمينى( ره) نقش زمان و مكان در اجتهاد، اجتهاد و زمان و مكان( ١)، چاپ اول، تهران: مؤسسه تنظيم و نشر آثار امام خمينى( ره)، ١٣٧٤، ص ١٥٦.