حجت مى‌دانند و به استناد حديث «ما راه المسلمون حسناً، فهو عندالله حسن؛ آنچه كه مسلمانان خوب مى‌شمارند پيش خدا نيكو است» عرف را منبع تشخيص حق و از منابع قانونگذارى بر شمرده‌[١] و آن را يكى از مهمترين وسايلى مى‌دانند كه مى‌تواند فقه را با تحولات جامعه و جهان هماهنگ سازد. اما فقهاى شيعه، حجيت عرف را محدود به موارد خاص، مانند تشخيص موضوعات مى‌نمايند كه شامل استنباط احكام نيست و به عبارت ديگر آن را در عداد ادله استنباط احكام شرعى يا منابع قانونگذارى به شمار نمى‌آورند. اينها در اثبات احكام تكليفى براى عرف حجيتى قايل نيستند، مگر آن كه اثبات شود كه در زمان معصوم هم معمول بوده است و از آن نهى نفرموده‌اند مثل عقد فضولى كه در اين صورت سنتى تقريرى و خود حجيت ندارد.[٢]

بنا به نظر يكى از صاحب نظران «به يقين در نظام هنجارهاى اسلام، اغلبيت عرفى مستلزم هنجارانگارى حقوقى نيست و در يك جامعه باورمند اسلامى اين هنجار حقوقى است كه مهمترين نقش و سهم را در به وجود آوردن هنجار اجتماعى و جهت دادن به آن دارا است. هنجار حقوقى با منشاء دينى، علاوه بر آنكه منعكس‌كننده واقعيت، مصلحت و منفعت در سطح بسيار گسترده مادى و معنوى انگاشته مى‌شود، به لحاظ اينكه جنبه اسلامى و مقدسى دارد. به گونه‌اى بسيار مؤثر در متن جامعه باورمند اسلامى نفوذ مى‌كند و به هنجار اجتماعى تبديل مى‌شود، تا آنجا كه واجبات و محرمات شرعى «معروف» و «منكر» اجتماعى ناميده مى‌شوند.»[٣]

با اين همه، اگر چه از نظر علماى شيعه و برخى علماى اهل سنت، عرف از ادله شرعى و منابع هنجارانگارى نيست، از زواياى گوناگون به قانونگذارى اسلامى راه يافته است و بر اين‌

[١] - ابوالحسن محمدى، پيشين، صص ٥٤- ٢٥٣

[٢] - سيد محمد حسينى، پيشين، ص ٩١

[٣] - صبحى، محمصانى، پيشين، صص ٢٨- ٢٢٧ و عباسعلى عميد زنجانى، پيشين، صص ٢١- ٢٢٠ و سيد محمد حسينى، پيشين، صص ٢- ٩١ و حميد دهقان، تأثير زمان و مكان بر قوانين جزايى اسلام، چاپ اول، قم: مؤسسه انتشارات مدين، ١٣٧٦، صص ٩- ٢٠٨