و فيما إذا شرط فيها شرطا فاسدا، فإنها تفسد، فإن قلنا هي عقد، فلا بد من عقد جديد، فان لم يعقد، فهي أمانة شرعية، و ان قلنا مجرد إذن، لغا الشرط، و بقيت وديعة. و إن سمينا القبول الفعلي قبولا، زال هذا التخريج [١]، و جزم بأنها عقد.

و ربما خرّج ضمان الصبي الوديعة بالإتلاف، على الوجهين، فعلى العقد لا يضمن، كما لو باع منه أو أقرضه، و على الإذن يضمن.

في- إرشاد الأذهان، في ثبوته بحكم الحاكم، و جزم بعدم انتفائه إلا بحكمه، انظر: المطلب الثاني من الحجر. (مخطوط في مكتبة السيد الحكيم العامة في النجف برقم: ٤٧٧).

كما أن المصنف اختاره في اللمعة انظر: الروضة البهية للشهيد الثاني: ٤- ١٠٦- ١٠٧ (متن).

و هناك قول آخر، و هو أن ثبوت الحجر و زواله لا يفتقران إلى حكم الحاكم. و إليه ذهب محمد بن الحسن الشيباني، صاحب أبي حنيفة.

انظر: الكاشاني- بدائع الصنائع: ٧- ١٦٩- ١٧٣.

[١] في (ح): الترجيح.