النهي إلى أمر خارج. ولا بأس به، وإن كان لا يخلو من بحث، إن لم ينعقد الإجماع على خلافه» [١]).
ولعلّه لما ذكره الخوانساري من أنّه «يمكن أن يقال: كما أنّ النهي في المعاملات ظاهر في الفساد كذلك الأمر فيها ظاهر في الاشتراط، فمع عدم الشرط تفسد المعاملة، إلّا أن يقال: لا ظهور للأمر في المقام في الاشتراط، بقرينة ذكر استبراء المشتري، ومن البعيد أن يكون اشتراطه بنحو الشرط المتأخّر» [٢]).
ثمّ إنّ هناك فروعاً تترتّب على هذه المسألة، مثل وجوب تسليم الأمة إلى المشتري حينئذٍ، ومثل بقاء وجوب الاستبراء على البائع وعدمه وغير ذلك تركناها رعاية للاختصار.
هذا في الناقل، وأمّا المنتقل إليه لو وطأها قبل الاستبراء أو قل في مدّته فقد صرّح الفقهاء [٣] بأنّه يأثم ويعزّر مع العلم بالتحريم ويلحق به الولد؛ لأنّها فراشه.
وفي سقوط الاستبراء حينئذٍ إشكال، ينشأ من انتفاء الفائدة فيه والحكمة المطلوبة؛ لأنّه قد اختلط الماءان والحق به الولد الذي يمكن تجدّده، ومن إطلاق الأمر بالاستبراء في المدّة وهي باقية.
ب- استبراء من يراد تطليقها:
من الشروط التي تعتبر في صحّة الطلاق أن تكون المرأة التي يراد تطليقها مستبرأة من المواقعة التي واقعها بما جعله الشارع طريقاً إلى ذلك من الحيضة أو المدّة في الغائب عنها زوجها والمسترابة، فلو طلّقها في طهر واقعها فيه لم يصحّ الطلاق.
وهذا الشرط متّفق عليه مدّعياً عليه الإجماع والنصوص فيه متواترة، وهو المراد من الطلاق للعدّة في قوله تعالى:
«فَطَلِّقُوهُنَّ لِعِدَّتِهِنَّ» [٤] كما فسّر في الروايات وكلمات الفقهاء [٥]).
ويسقط هذا الشرط في اليائسة التي‌

[١] جواهر الكلام ٢٤: ١٩٤.
[٢] جامع المدارك ٣: ٢٩٦- ٢٩٧.
[٣] انظر: الروضة ٣: ٣١٧. المسالك ٣: ٣٨٦. الحدائق ١٩: ٤٣٠. جواهر الكلام ٢٤: ٢٠١. العروة الوثقى ٦: ١٤٥، م ٥.
[٤] الطلاق: ١.
[٥] نهاية المرام ٢: ٢٢. جواهر الكلام ٣٢: ٤٠- ٤١.