بل في الحدائق نسبته إلى المشهور [١]، وفي المستمسك: «حكي عليه اتّفاق الأصحاب إلى زمان الشهيد» [٢]).
ووجهه: أنّ الأرش في البيع أمر تعبّدي ثبت بالنصّ على خلاف القاعدة؛ لأنّ وصف الصحّة لا يقابل بجزءٍ من الثمن كما تقدّم تفصيله، فلا يثبت في غير البيع إلّا الخيار، وهذا هو الفارق بين خيار العيب في البيع وبينه في غيره.
ثمّ إنّ المشهور [٣] بين الفقهاء أنّ الموجر إذا وجد عيباً سابقاً في الاجرة إذا كانت عيناً شخصيّة ولم يكن عالماً به كان له الفسخ والرضا به مع الأرش، بل ادّعي عدم الخلاف فيه [٤]، واستشكل فيه بعض المتأخّرين، لما تقدّم من اختصاص دليل الأرش [٥]). وتفصيل ذلك في محالّه.
٦- حكم الأرش في العيب الحادث بعد العقد وعدمه:
لا خلاف [٦] لدى الفقهاء في ثبوت خيار الردّ بالعيب الحادث في زمان ضمان البائع- أي قبل القبض أو في زمان الخيار- بل عليه دعوى الإجماع [٧]؛ إمّا استناداً إلى قاعدة نفي الضرر [٨]، أو إلى ما دلّ على أنّ تلف المبيع قبل قبضه من مال بائعه، وما دلّ على أنّ التلف في زمان الخيار ممّن لا خيار له [٩]، بناءً على شمول ذلك لتلف الأوصاف، أو لغير ذلك [١٠] ممّا يناسب تفصيله في محالّه.
إنّما الكلام هنا في ثبوت الأرش، وهل أنّ العيب الحادث بعد العقد وقبل القبض أو بعده وقبل انقضاء مدّة الخيار كالعيب الموجود حين العقد في التخيير بين الردّ والأرش أم لا؟ فيه وجهان: من أصالة البراءة بعد عدم الدليل، وقصور ما دلّ على ضمان البائع حينئذٍ عن الشمول لضمان الأوصاف، ومن أنّ الكلّ لمّا كان مضموناً على البائع فكذا أجزاؤه وصفاته. ومن هنا ذهب بعض إلى العدم، وآخر إلى الثبوت، وتردّد ثالث [١١]).
ففي المسألة- عدا من استشكل أو توقّف- قولان:
القول الأوّل:
الثبوت، ذهب إليه الشيخ في النهاية [١٢]، واختاره العلّامة [١٣])

[١] الحدائق ٢١: ٦١٢- ٦١٣.
[٢] مستمسك العروة ١٢: ٣٩.
[٣] مستند العروة (الإجارة): ١٥٦.
[٤] مفتاح الكرامة ٧: ١٢٢.
[٥] مستمسك العروة ١٢: ٤٢. مستند العروة (الإجارة): ١٥٦.
[٦] انظر: مجمع الفائدة ٨: ٤٣٥. كفاية الأحكام ١: ٤٧٤. الحدائق ١٩: ٨٨، ٤٠٥. جواهر الكلام ٢٣: ١٥٨.
[٧] انظر: كشف الرموز ١: ٤٨٣. الروضة ٣: ٣١٩، وفيه: «أمّا الردّ فموضع وفاق».
[٨] انظر: الرياض ٨: ٢٧٥. جواهر الكلام ٢٣: ١٥٨.
[٩] حاشية المكاسب (اليزدي) ٣: ١١٨.
[١٠] انظر: حاشية المكاسب (الآخوند): ٢٧٩. حاشية المكاسب (الاصفهاني) ٥: ٤٠٣. البيع (الخميني) ٥: ٣٩٣. مصباح الفقاهة ٧: ٦٠٧، فإنّ هؤلاء الأعلام من المحقّقين المتأخّرين ناقشوا في الاستدلال على الردّ بقاعدة نفي الضرر، وأنّه لا يثبت الردّ ولا الأرش، فلا دليل على الردّ إلّا الإجماع إن كان. واستدلّ السيّد الخوئي على جواز الردّ بتعذّر التسليم، كما يأتي الإشارة إلى كلّ ذلك في المتن.
[١١] تجدر الإشارة هنا إلى أنّه لا إشكال في جواز أخذ الأرش مع التراضي كما نبّه عليه بعض الفقهاء. انظر: المبسوط ٢: ١٢٧. الخلاف ٣: ١٠٩، م ١٧٨، واستدلّ عليه بقوله صلى الله عليه وآله وسلم: «الصلح جائز بين المسلمين إلّا ما حرّم حلالًا وأحلّ حراماً» المروي في الفقيه ٣: ٣٢، ح ٣٢٦٧، مع اختلاف. وانظر: الرياض ٨: ٢٧٥، حيث استدلّ عليه بكونه أكل مال بالتراضي.
[١٢] النهاية: ٣٩٥.
[١٣] التذكرة ١١: ٨٣، ٣٨٤. الإرشاد ١: ٣٦٥. المختلف ٥: ٢٠٩، ٣١٢. القواعد ٢: ٧٨.