الموسوعة الفقهية - موسسه دائرة المعارف الفقه الاسلامي - الصفحة ٤٧٥
أو صلح أو استرقاق أو غير ذلك، بلا فرق بين ما إذا كانت صغيرة أو كبيرة، بكراً أو ثيّباً، تحبل أو لا تحبل، إلّا إذا كانت في سنّ من لا تحيض مثلها من صغر أو كبر فإنّه لا استبراء في هذين، وهناك موارد يسقط فيها وجوب الاستبراء تأتي.
نعم، إنّما يجب الاستبراء على البائع ومن في حكمه قبل بيعها إذا كان قد وطأها سواء عزل أم لا، فإن لم يكن قد وطأها لا يجب وإن احتمل وطء الغير، بلا كلام في ذلك، وإنّما الكلام فيما إذا كانت موطوءة لغيره وطئاً محترماً، فظاهر بعضهم عدم الوجوب حيث قيّدوه بما إذا كان قد وطأها [١]، بل في الجواهر نسبة ذلك إلى صريح بعضهم [٢] وظاهر آخرين بل صريحهم الوجوب حيث قيّدوا وجوب الاستبراء على البائع بما إذا كانت موطوءة وطئاً محلّلًا [٣]، أو بما إذا كانت موطوءة منه أو من غيره [٤]).
وأمّا المشتري ومن في حكمه فيجب عليه الاستبراء فيما إذا علم بوطء المالك السابق أو جهل الحال بالنسبة إلى وطئه، أمّا إذا علم العدم فلا يجب؛ لانتفاء الفائدة، ولورود النصّ الخاصّ [٥]). بل في الرياض دعوى الاتّفاق على ذلك نصّاً وفتوى [٦]).
والظاهر أنّ هذا ممّا لا كلام فيه بين الفقهاء، وإنّما الكلام في وجوب استبرائها على المشتري من وطء غير المالك السابق أو احتماله، كما لو علم عدم وطء المالك السابق، لكن علم وطء غيره لها بغير زنا أو احتمل ذلك.
أمّا صورة العلم فظاهر بعض الفتاوى التي قيّدت وجوب الاستبراء على المشتري بالعلم بوطء السابق أو جهل الحال بالنسبة إلى وطئه [٧] عدم الوجوب حينئذٍ، ولكن ظاهر اخرى بل صريحها الوجوب حيث قيّدته بما إذا كانت الجارية موطوءة [٨]).
[١]
المسالك ٣: ٣٨٦. الحدائق ١٩: ٤٢٤. الرياض ٨: ٣٩٥، وفيه: «... الموطوءة له حال بلوغها». المنهاج (الخوئي) ٢: ٦٧، م ٢٩١.
[٢] جواهر الكلام ٢٤: ٢٠٠.
[٣] مجمع الفائدة ٨: ٢٦٢.
[٤] كشف اللثام ٧: ٣٥٤.
[٥] انظر: المسالك ٣: ٣٨٦. الحدائق ١٩: ٤٢٦. العروة الوثقى ٦: ١٥٦، م ٧.
[٦] الرياض ٨: ٣٩٦.
[٧] المسالك ٣: ٣٨٦. الحدائق ١٩: ٤٢٦.
[٨] كشف اللثام ٧: ٣٥٣.