على الشرائع إلى جواز بيعها تبعاً للآثار [١]).
القول الثالث: الجواز تبعاً للآثار، ذهب إليه المحقق الثاني في حاشية الشرائع ونسبه إلى صريح جمع من محقّقي الأصحاب [٢]، والشهيد الثاني ونسبه إلى جماعة من المتأخّرين [٣]، بل نسبه السيد الخوئي إلى المشهور [٤]).
قال الشهيد الثاني في شرح قول الشرائع: (لا يصحّ بيعها ولا هبتها ولا وقفها): «أي لا يصحّ شي‌ء من ذلك في رقبتها مستقلّة، أمّا لو فعل ذلك بها تبعاً لآثار المتصرّف من بناء وغرس وزرع فجائز على الأقوى، فإذا باعها بائع مع شي‌ء من هذه الآثار دخلت في البيع على سبيل التبع، وكذا الوقف وغيره، ويستمرّ كذلك ما دام شي‌ء من الآثار باقياً، فإذا ذهبت أجمع انقطع حقّ المشتري والموقوف عليه وغيرهما عنها، هكذا ذكره جمع من المتأخّرين، وعليه العمل»» ).
ونحوه ذكر المحقق الكركي في حاشيته على الشرائع [٦]، كما صرّح به العلّامة في موضع من التذكرة [٧]).
ولا بدّ أن يكون مرادهم من الآثار، الآثار المحدثة بعد الفتح، بمعنى أنّ المتقبّل لها والمتصرّف فيها بإذن الإمام أو نائبه أو الحاكم يحدث فيها بناءً أو غرساً أو غير ذلك، وإلّا لورد عليهم أنّ الآثار الموجودة وقت الفتح- والتي بها تخرج الأرض عن الموات، وتصير فيئاً للمسلمين كافّة- حكمها حكم نفس الأرض في كونها للمسلمين بلا خلاف، فلا يجوز التصرّف فيها ببيع ونحوه، كما ذكر ذلك بعض [٨]).
واجيب عن هذا القول بمنافاته للأدلّة القاضية بملكيّتها للمسلمين على كل حالّ، ومنافاته لمعلوميّة بناء الملك على الدوام والتأبيد دون الدوران مدار الآثار، بل قيل:
إنّ الملك منافٍ لترتّب الخراج عليها كلّ ذلك مع عدم الدليل الصالح؛ إذ هو إن كان إجماعاً فمن الواضح فساده، بل لعلّ خلافه أقرب مظنّة منه، خصوصاً بعد

[١] حاشية الشرائع (حياة المحقق الكركي) ١١: ٨٣.
[٢] حاشية الشرائع (حياة المحقق الكركي) ١١: ٨٣.
[٣] نسبه إليهم في المسالك ٣: ٥٦.
[٤] مصباح الفقاهة ٥: ١٤٨.
[٥] المسالك ٣: ٥٦.
[٦] حاشية الشرائع (حياة المحقق الكركي) ١١: ٨٣.
[٧] التذكرة ١٠: ٣٩.
[٨] انظر: الحدائق ١٨: ٣٠٠. الرياض ٧: ٥٤٧.