اما در فرض مذكور، امام بلا فاصله پس از طرح دعوى، حكم حبس عاملين فرار را صادر كند. شايد به همين جهت است كه برخى به جاى اينكه مورد را از مصاديق كفالت بدانند، به تعبير «حكم كفالت» اكتفا كرده‌اند (١٥). صاحب جواهر در اين باره مى‌فرمايد:

از آنجا كه حكم مزبور، لازمه كفالت مى‌باشد، بر اين حكم اطلاق اسم كفالت شده است و الاّ قطعاً مورد از موارد كفالت اصطلاحى نيست (١٦).

بنابراين نمى‌توان مسئوليت عامل فرار را از باب كفالت دانست .

٢. مسئوليت عامل فرار از باب غصب :

دومين مبنا در اين باب، اين است كه عامل فرار، يد اولياى دم بر قاتل را غصب كرده است. صاحب رياض در اين باره مى‌فرمايد :

فرارى دهنده، يد مستوليه مستحقه ولى دم را غصب كرده است و بايد اين يد را اعاده كند يا اينكه هر چيزى كه به خاطر آن يد ثابت شده بود، به صاحب يد بپردازد. علاوه بر صحيحه حريز حديث نفى ضرر نيز اين استدلال را معاضدت مى‌كند. (١٧)

نقد و بررسى:

اولاً، در فرض مذكور، عامل فرار تنها قاتل را رهانيده و به هيچ وجه، وضع يد بر او نكرده است، در حالى كه شرط تحقق غصب اين است كه غاصب پس از

(١٥) ن.ك : شهيد ثانى، الروضة البهية، ج٢، ص١٩٧ ؛ مسالك الافهام، ج٤،ص٢٤٥ ؛ يوسف بن احمد بحرانى، همان، ج٢١، ص٧٢؛ سيد محمد جواد حسينى عاملى، همان، ج٥، ص٤٤٠.
(١٦) محمد حسن نجفى، جواهر الكلام، ج٢٦، ص١٤٢ .
(١٧) سيد على طباطبايى، ج٩، ص٢٩٧ .