و فی إیجاب الحبر علی الناسخ و الکش علی الملقح و الصبغ علی الصباغ إشکال (١) و لو قدر المالک علی التخلیص لم یجبر علیه إذا کان الغصب بعد الإقباض (٢) و لا علی العمارة سواء قارن العقد الخراب کدار لا غلق لها أو تجدد بعد العقد نعم للمستأجر خیار (٣) الفسخ
______________________________
الجمیع (و قال فی التحریر) لو استأجرها للرضاع و الحضانة فانقطع اللبن فالأقرب أنه یتخیر بین الفسخ و الإمضاء إما بالجمیع أو بقدر الحصة علی إشکال و لم یتضح لنا ما إذا أراد بغیر الأقرب بل لا یکاد یظهر له وجه لأن مراده بالأقرب أنه ینفسخ فی الرضاع و یتخیر فی الحضانة بین فسخها لمکان تبعض الصفقة و الإمضاء فیها بجمیع الأجرة أو بحصتها من الأجرة و لا یتجه فی ذلک احتمال الانفساخ فی الجمیع فلیتأمل و حکی فی جامع المقاصد عن حواشی الشهید أن التقسیط ملزوم للخیار باعتبار تبعض الصفقة فلا یجعل احتمالا برأسه و مقتضی ذلک کونهما احتمالین الانفساخ فی الکل و الانفساخ فی البعض مع ثبوت الخیار و هو صحیح فی نفسه إلا أنه غیر مراد من العبارة ثم إنک قد عرفت أنه صرح فیما عندنا من نسخه بالاحتمالات الثلاثة
(قوله) (و فی إیجاب الحبر علی الناسخ و الکش علی الملقح و الصبغ علی الصباغ إشکال)
قد تقدم آنفا الکلام فی ذلک و ما هو مثله
(قوله) (و لو قدر المالک علی التخلیص لم یجبره علیه إذا کان الغصب بعد الإقباض)
یرید أنه لو آجره العین و أقبضه إیاها ثم غصبت من المستأجر فلیس له مطالبة المؤجر بانتزاعها من الغاصب و إن کان قادرا علی ذلک لأنه قد أدی ما أوجبه علیه عقد الإجارة و هو التسلیم و قضیة التقیید بکونه بعد الإقباض فی عبارة الکتاب و جامع المقاصد أن الغصب لو کان قبله کان له ذلک و لیس کذلک کما نص علیه فی التحریر و هو ظاهر الإرشاد أو صریحه بل هو صریحه حیث قرنه بالعمارة و ظاهر جامع المقاصد أو صریحه کما ستسمع فی مسألة البالوعة و هو قضیة کلام الباقین حیث یقتصرون علی تخییره بین الفسخ فیرجع بالمسمی و الإمضاء فیطالب الغاصب بأجرة المثل عملا بالأصل السالم عن المعارض کما تقدم التنبیه علی ذلک فی الشرط السادس و لقد نقلنا هناک کلام المصنف هنا و لا ترجیح فی التذکرة ذکره فی أثناء کلام له و لکن لا بد من التأمل فی ذلک
(قوله) (و لا علی العمارة سواء قارن العقد الخراب کدار لا غلق لها أو تجدد بعد العقد نعم للمستأجر الخیار)
یرید أنه لو آجره دارا قد احتاجت إلی مرمة لخلل حدث بعد العقد أو کان قبله مع جهل المستأجر به سواء قضت هذه المرمة بالاحتیاج إلی إحداث عین جدیدة أم لا کإصلاح مائل فإنه لا یجبر المالک علی فعل ذلک نعم للمستأجر الخیار کما صرح بذلک کله فی التذکرة و جامع المقاصد و هو قضیة إطلاق الإرشاد و الروض و مجمع البرهان و به صرح فی المبسوط و کذا التحریر فیما إذا تجدد الخلل بعد العقد و هو یقضی بعدم إجباره علی عمارة السابق علی العقد بالأولویّة لأن الإنسان لا یجبر علی عمارة ملکه و إصلاحه و الأصل براءة ذمته من وجوبه علیه للمستأجر لأنه یثبت له الخیار لوجود العیب فله مناص عن نقص العوض الذی هو الوجه فی احتمال الوجوب الذی أشار إلیه فی التذکرة بقوله ففی إجبار المالک إشکال أقربه العدم قال فی موضع آخر من التحریر لو انهدم بعض المسکن وجب بناؤه و کذا لو سقطت جیه وجب إبدالها و هو یوافق ما یأتی لهم فی تفریغ الدار و الحش و البالوعة فإنهم یوجبونه علی المالک مع أنه لا فرق بینهما فیما نجد من جهة الدلیل و هو وجوب التسلیم إلا أن یقال أن الخراب عیب و لا کذلک الامتلاء فتأمل و أما ثبوت الخیار له فهو إجماعی سواء تجدد