و أن یکون الدافع رب المال أو من أذن له (١) فلو ضارب العامل غیره بإذن المالک صح (٢) و کان الأول وکیلا (٣) فإن شرط لنفسه شیئا من الربح لم یجز لأنه لا مال له و لا عمل (٤) و لو ضارب بغیر إذنه بطل الثانی (٥)
______________________________
یشارکه الآخر احتمالان أظهرهما بحسب الإطلاقات المشارکة و الأشبه بأصول المذهب و القواعد العدم و المسألة محل تأمل و نظر
(قوله) (و أن یکون الدافع رب المال أو من أذن له)
لأن غیرهما أجنبی لا یجوز له التصرف فی مال الغیر بغیر إذنه و هذا العقد قابل للاستنابة فجاز أن یوقعه المالک بوکیله و یشترط فی هذا الوکیل ما یشترط فی سائر الوکلاء و یجوز لولی الطفل أبا أو جدا أو وصیا أو حاکما أو أمینه أن یقارض علی مال الطفل و المجنون مع المصلحة
(قوله) (فلو ضارب العامل غیره بإذن مالکه صح)
کما فی الإرشاد و جامع المقاصد و الروض و فی (التذکرة) أنه لا یعلم فیه خلافا و مرادهم أنه إن کان قد شرط الربح بین العامل الثانی و المالک کما صرح بذلک فی المبسوط و المهذب و جامع الشرائع و الشرائع و التذکرة فی موضع منها و التحریر و المسالک و مجمع البرهان و الوجه ظاهر لأنه یکون حینئذ وکیلا محضا بل لا یکون بذلک فاسخا لعقد نفسه و عاقدا بوکالته عن المالک لغیره فإن کان قد ضارب علیه بعد ظهور الربح و قلنا یملک بالظهور استحق نصیبه من الربح و إن قلنا یملک بالقسمة أو لم یظهر ربح فله أجرة المثل کذا قال فی موضعین من التذکرة و ینبغی التأمل فی تصویر ذلک إذ المضاربة لا تکون إلا بالنقدین فیمکن تصویره بأن یکون عمل فی بعض و ضارب بالباقی و حینئذ یجوز أن یأذن له فی أن یعامل غیره لیکون ذلک الغیر شریکا له فی العمل و الربح المشروط له علی ما یراه فیکون کما لو قارض ابتداء شخصین و علیه نص فی التذکرة و حکی فیه عن أحد وجهی الشافعیة المنع و هل یحصل الإذن فی مضاربة الغیر بقوله له اعمل فی المال برأیک وجهان لأنه یحتمل العمل برأیه فی أنواع التجارة و لعل الأقوی الجواز کما هو خیرة التذکرة
(قوله) (و کان الأول وکیلا)
کما صرح به فی المهذب و موضعین من التذکرة و هو قضیة کلام المبسوط و ما ذکر بعده آنفا
(قوله) (فإن شرط لنفسه شیئا من الربح لم یجز لأنه لا مال له و لا عمل)
کما فی المبسوط و المهذب و الشرائع و التذکرة و جامع المقاصد و غیرها و مضاربته للآخر لیست عملا من أعمال التجارة التی یستحق بها الحصة فکان القراض فاسدا باطلا و الربح کله للمالک و للعامل الثانی أجرة مثله کما فی المبسوط و المهذب و جامع الشرائع و التذکرة فی موضع منها و التحریر و الإرشاد و محل الفرض ما إذا کان الشراء بعین المال لأن وضع المضاربة علی ذلک و به یفرق بینه و بین ما احتمله أخیرا فیما یأتی من أن الربح یقسم بین المالک و بین العامل الأول و الثانی إن کان الأول شرط علی الثانی أن للمالک النصف و الآخر بینهما لأنه ذکر ذلک فیما إذا کان الشراء فی الذمة فلا تنافی
(قوله) (و إن ضارب بغیر إذنه بطل الثانی)
کما فی المهذب و الشرائع و التذکرة و الإرشاد و الروض و مجمع البرهان و قیده أی البطلان فی التحریر بما إذا شرط الربح بینه و بین الثانی و احتمله قویا فی المختلف فیما إذا کان الثانی عالما (و قال فی جامع المقاصد) لم أجد التصریح بکون العقد هنا فضولیا یتوقف علی الإجازة فیصح معها إلا أنه یتجه لأن العقد اللازم إذا لم یقع باطلا لکونه فضولیا فالجائز أولی (قلت) قد صرح به فی التذکرة فی مطاوی حکایة أقوال العامة ساکتا علیه و ظاهره أنه راض به و قال فخر الإسلام فی شرح الإرشاد إن الفقهاء یستعملون لفظ البطلان