فزرع غیره (١) و لو سلک بالدابة الأشق من الطریق المشترط ضمن و علیه المسمی و التفاوت بین الأجرتین و یحتمل أجرة المثل (٢) و کذا لو شرط حمل قطن فحمل بوزنه حدیدا (٣)
______________________________
تعدی بالعین فغصبت ضمن و إن کانت أرضا شرط زرعها نوعا فزرع غیره)
أما أنه یضمن العین و إن کانت أرضا إذا تعدی فیها و لو بزرعها نوعا آخر غیر ما شرط فلأنه لما تعدی صارت یده ید عدوان و ضمان و قد حاول بوصل قوله و إن کانت أرضا الرد علی بعض الشافعیة حیث ذهب إلی أنه لو شرط ذلک لم یصح الشرط لأنه مخالف لمقتضی العقد و کان له أن یزرع ما شاء عملا بمقتضی العقد فإنه یقتضی استیفاء المنفعة کیفما اختار و هو غلط لأن ذلک لیس من مقتضیات العقد و إنما هو من مقتضیات إطلاقه و الشرط مخصص للإطلاق کما صرح بذلک فی التذکرة و جامع المقاصد و قد تقدم بیان مثل ذلک فی باب الخیار
(قوله) (و لو سلک بالدابة الأشق من الطریق المشترط ضمن و علیه المسمی و التفاوت بین الأجرتین و یحتمل أجرة المثل)
أما ضمانه فلا إشکال فیه کما فی جامع المقاصد لعدوانه کما هو ظاهر و أما وجوب المسمی و التفاوت بین الأجرتین فلأنه استوفی المنفعة المعقود علیها و زیادة فإن الغرض الوصول إلی الغایة و قطع هذه المسافة غایة ما فی الباب أنه شرط الأسهل فحصل الأشق و قد اشترکا فی قطع المسافة و زاد هذا بالمشقة فالمسمی فی مقابل المعقود علیه و التفاوت بین الأجرتین فی مقابل زیادة المشقة عن الطریق المشروطة لأن هذه الزیادة لم یتناولها العقد فکان کما لو تعدی المسافة المشروطة أو عدل عن حمل خمسین إلی حمل مائة کما تقدم الکلام فی مثله (و أما) احتمال أجرة المثل فلأن الزیادة هنا غیر متمیزة و لیس المعقود علیه جزءا من المستوفی بل هو غیره و مباین له فإن المعقود علیه هو الانتفاع بالدابة فی الطریق الخاص فهو عقد علی وجه مخصوص و قد فات و المسمی أنما هو فی مقابله فیفوت بفواته فإذا استوفی غیره وجبت أجرة المثل و هذا هو الأصح کما فی جامع المقاصد و قد تقدم بیان مثله بل قد عرفت أن بعضهم احتمل وجوبها فیما إذا تمیزت الزیادة کما إذا تعدی المسافة المشروطة و حمل خبر أبی ولاد و کلام الأصحاب علی الغالب و الظاهر أن المراد بالتفاوت بین الأجرتین التفاوت بین أجرة المثل للمنافع المعقود علیها و أجرة المثل لما استوفاه کما فی جامع المقاصد و قد فهم السید عمید الدین فیما حکی عنه أن المراد التفاوت بین الأجرة المسماة و أجرة المثل و نوقش بأنه ربما کان المسمی بقدر أجرة المثل للمجموع فلا یکون هناک تفاوت فیلزم الظلم للمؤجر و ربما کان المسمی قلیلا جدا (و قد یجاب) بأنه بناء علی الغالب و علی الأول فلو کانت أجرة المثل للمعقود علیها عشرة و للمستوفاة خمسة عشر فالتفاوت خمسة یدفعها مع المسمی و یبقی الکلام فیما إذا کان قد استأجره علی الطریق المشترطة بأضعاف أجرة المثل لکونه دینا أو نحو ذلک ثم سلک الطریق الأشق فإنه لا یتأتی فیه الاحتمالان المذکوران و کذا إذا استأجر الدابة لیمضی بها إلی مکان معین أیاما معلومة بمقدار معین ثم إنه استعملها فی بلده فی عمل آخر أجرة مثله تنقص عن المسمی أضعافا مضاعفة فإنه لا یتأتی فیه الاحتمالان سیما الثانی
(قوله) (و کذا لو شرط حمل قطن فحمل بوزنه حدیدا)
أی و کذا یجی‌ء الاحتمالان السابقان فی کل صورة لا یتمیز فیها المستحق عما زاد کما إذا استأجر دابة لیحمل علیها قطنا فحمل بقدره حدیدا و کما إذا استأجر دارا لیسکنها فأسکنها حدادا أو قصارا و أما إذا تمیز فإنه یجب المسمی و أجرة المثل و الحاء من حمل مفتوحة علی الظاهر و فی (جامع الشرائع) أنه هنا یضمن جمیع القیمة و هو