و لو شرط المالک المباشرة لم یکن له أن یؤجر فإن فعل و سلم العین حینئذ ضمن و یجوز مع عدم الشرط أن یؤجر لمثله أو أقل ضررا سواء کان قبل القبض أو بعده و سواء کان المستأجر هو المؤجر أو غیره و یضمن العین بالتسلیم (١) [الثالث أن تکون مقومة]

(الثالث) أن تکون مقومة (٢) فلو استأجر تفاحة للشم (٣)
______________________________
التصرف من دون الإذن بیع و لا وقف و لا عتق (قلت) لعل مرادهم مع التصرف الفعلی أو مرادهم من دون إذن أو ما یقوم مقامها و هو الإجازة و إن تأخر العلم بها (فإن قلت) قد عدوا إجراء صیغة البیع فی زمن الخیار تصرفا و إن کان البیع فاسدا (قلنا) مرادهم هناک أنه کشف عن الرضا و إن لم یکن تصرفا حقیقة إذ المدار فی ذلک علی ذلک و تمام الکلام فی بیع الفضولی و کیف کان فهذا الشرط غیر بقیة الشروط إذا کان شرطا للزوم
(قوله) (و لو شرط المباشرة لم یکن له أن یؤجر فإن فعل و سلم العین حینئذ ضمن و یجوز مع عدم الشرط أن یؤجر لمثله أو أقل ضررا سواء کان قبل القبض أو بعده و سواء کان المستأجر هو المؤجر أو غیره و یضمن العین بتسلیمه)
هذا کله إلا قوله سواء کان المستأجر هو المؤجر أو غیره قد تقدم الکلام فیه عند قوله و کذا إجارة العین المستأجرة إن لم یشترط التخصیص فلا بد من مراجعته لتعرف حال ما قاله فی جامع المقاصد هنا لأنه قال إذا استوفی المنافع بوکالته فلا ضمان قطعا و قد قلنا هناک لم یتضح لنا وجهه و قال یحتمل قوله أن یؤجر لمثله أن یکون المراد لرکوب مثله مثلا أو یؤجر لمثل العمل و لاحتمال الثانی تتبعنا کلام الأصحاب فیه و لحظنا ما تقتضیه الأدلة فیه و نقلنا المنع فیه عن المبسوط و التحریر و موضع من التذکرة و قال هنا فی شرح قوله سواء کان قبل القبض أو بعده بخلاف البیع فإنه یحرم أو یکره و هو علی إطلاقه غیر صحیح لأن ذلک إنما هو فی بعض أفراد المبیع و هو المکیل و الموزون و قد نقل الإجماع علی الجواز فی غیرهما من دونهما أی الکراهة و التحریم و أما قول المصنف سواء کان هو المؤجر أو غیره فقد نبه به علی منع بعض الشافعیة من استئجار المؤجر لأنه یملک المنفعة بالتبعیة فلا یتصور ملکها بسبب آخر لأنه إذا استأجر ثم اشتری العین یجب أن تنفسخ الإجارة و قد عرفت الحال فی ذلک و أنه یصح الشراء بعد الاستئجار
(قوله) (الثالث أن تکون مقومة)
هذا الفرع من متفردات الکتاب و التذکرة و هو مما لا ریب فیه عندهم لکنهم لم یذکروا له عنوانا و معنی کونها مقومة أن یکون لها قیمة عند أهل العرف سواء کان الغالب ذلک أو احتیج إلی ذلک فی بعض الأحیان فکانت لها قیمة حینئذ کما هو قضیة إطلاق العبارة و التذکرة و قد قیدها فی جامع المقاصد بالغالبة فقال أن یکون لها قیمة غالبا و هو ینافی ما یأتی له من الضابط کما ستعرف
(قوله) (فلو استأجر تفاحة للشم)
أی ففی الجواز نظر و فی (الإیضاح) أن الأصح البطلان فی التفاحة الواحدة و هو قضیة کلام التذکرة حیث منع من استئجار الورقة الواحدة من الریحان و قضیة کلام التحریر بالأولویّة حیث منع من استئجار الورود و الریاحین للشم و قد صرح فی التذکرة بأن الأوراق لو کثرت حتی قصدت بالشم و صح تقویمها جاز استئجارها و هو ظاهر الإیضاح قال و إنما قال المصنف تفاحة لأن الصحة فی الکثیر أظهر لصحة استئجار المسک و الریاحین للشم و من التفاح ما هو أطیب من کثیر من الریاحین أما التفاحة الواحدة فلا تقصد للشم فیکون استئجارها کشراء الحبة من الحنطة فهما مخالفان لإطلاق التحریر و لصریح جامع المقاصد حیث قال إن المانع لیس وحدة التفاحة بل کون مثل هذه المنفعة لم یثبت لها قیمة عرفا بحیث تقابل