إلا أنه لو دفعه هنا لم یکن للمالک مطالبة الوکیل لأنه لم ینتزع عین ماله إذ لا یتعین إلا بقبضه أو قبض وکیله (١) و للغریم العود علی الوکیل مع بقاء العین أو تلفها بتفریط (٢)
______________________________
و الإیضاح و المفاتیح أنه لا یؤمر بالتسلیم و هو ظاهر المصنف فی باب القضاء [١] و جامع المقاصد و تعلیق الإرشاد و المسالک و الروضة و الکفایة أنه یؤمر به و هو المحکی عن أبی حنیفة (حجة الأولین) أن الدین مساو للعین لأن تسلیمه إنما یکون عن الموکل و لا ینفذ إقرار الغریم علیه باستحقاق غیره لقبض حقه و أن التسلیم لا یؤمر به إلا إذا کان مبرئا للذمة و من ثم یجوز لمن علیه الحق الامتناع من تسلیمه لمالکه حتی یشهد علیه و لیس هنا کذلک لأن الغائب یبقی علی حجته و له مطالبة الغریم بالحق لو أنکر الوکالة فکان کما لو أقر أن هذا وصی الطفل و أن الدفع إما علی جهة کونه مال الغائب أو الدافع و القسمان باطلان لأن الغائب لم یثبت توکیله و الدافع إنما یجب علیه تسلیم الغائب (و حجة الآخرین) أن هذا التصدیق اقتضی وجوب التسلیم لأنه إقرار فی حق نفسه خاصة إذ الحق لا یتعین إلا بقبض مالکه أو وکیله فإذا حضر و أنکر بقی دینه فی ذمة الغریم فلا ضرر علیه و إنما ألزم الغریم بالدفع لاعترافه بلزومه له و استحقاقه الأخذ فلا یجوز منع الحق عن مستحقه فکان کما إذا أقر بدین أو عین من ترکة إنسان أو أقر بأنه مات و وارثه فلان فإنه یکلف الدفع إلیه و لا یکلف البینة و توقف وجوب التسلیم علی کونه مبرئا مطلقا ممنوع إذ مع الإشهاد یقوم احتمال الموت للشاهدین و الفسق و عدم التمکن منهما علی أن البراءة هنا حاصلة بزعمه و الاحتجاج بجواز الامتناع للإشهاد أنما یقتضیه علی المدفوع إلیه و هو ممکن بالنسبة إلی مدعی الوکالة و إذا أقر أن هذا وصیه یجب علیه الدفع إلیه لأنه کما لو قال هذا وارثه أوله عندی کذا و هذه وصیته فلیتأمل فی هذه المثل و ستسمع کلامهم فی الوارث و فیما ادعی علیه أنه أحاله علیه و تسلیم ذلک القدر من مال المدیون علی أنه مال الغائب له اعتبار أن أحدهما کونه مال الغائب فی حق المدیون و الآخر کونه مال الغائب نفسه و إقرار المدیون نافذ بالنسبة إلی الاعتبار الأول لأنه فی حقه خاصة و هو کاف فی وجوب التسلیم کما إذا ادعی زوجیة امرأة فأنکرت و حلفت و کأن وجوب التسلیم لیس محل تأمل بعد حصول العلم القطعی بالوکالة و لا مخصص هنا لقوله صلی اللّٰه علیه و آله إقرار العقلاء علی أنفسهم جائز بل لو لا عدم الخلاف فی عدم وجوب تسلیم العین مع ظهور الفرق إذ لا تعلق للعین بالغریم أصلا لقلنا به فیها و تمام الکلام فی باب القضاء فإنا قد أسبغناه
(قوله) (إلا أنه لو دفعه هنا لم یکن للمالک مطالبة الوکیل لأنه لم ینتزع عین ماله إذ لا یتعین إلا بقبضه أو قبض وکیله)
قد نص علی أنه لیس للمالک مطالبة الوکیل فی المبسوط و الجامع و الشرائع و التحریر و جامع المقاصد لما ذکره المصنف من التوجیه و هو ظاهر
(قوله) (و للغریم العود علی الوکیل مع بقاء العین أو تلفها بتفریط)
کما فی الشرائع و التحریر و جامع المقاصد و المسالک و الکفایة و أطلق فی المبسوط أنه مع التلف لم یرجع علی الوکیل و فی (جامع الشرائع) أنه لا رجوع للغریم و صاحب الدین علی مدعی الوکالة و نحوه ما فی التذکرة فی آخر فروع المسألة و یجب تنزیل کلامهما علی ما إذا لم تبق العین و کلام المبسوط و کلامهما علی ما إذا تلفت بغیر تفریط لظهور الوجه فی ذلک لأنها مع بقائها لا أحد یدعیها

[١] فی العبارة نقص و کان الصواب. و فی السرائر و جامع المقاصد إلخ. فإن مختار السرائر و جامع المقاصد أنه یؤمر به کما یعلم من جامع المقاصد