و لو آجرها لزرع ما شاء صح (١) و لو عین اقتصر علیه و علی ما یساویه أو یقصر عنه فی الضرر علی إشکال (٢)
______________________________
التذکرة لأن استیفاء المنفعتین معا من جمیع الأرض غیر ممکن فیکون ذلک موکولا إلی اختیاره فکأنه قال لتفعل بها ما شئت من الجنسین کما لو قال لتزرعها ما شئت و قد صح فلیصح هذا إذ لیس اختلاف الجنسین إلا کاختلاف النوعین فله أن یغرسها کلها و أن یزرعها جمیعها و أن یزرع بعضا و یغرس بعضا و اختیر البطلان فی الخلاف و المبسوط و الغنیة و فی (التحریر) أنه قوی لأنه لم یعین مقدار المغروس و المزروع لمکان الجهالة و الغرر و الضرر فکان کما لو قال بعتک أحد هذین العبدین بألف و الآخر بخمس مائة و علیه أکثر الشافعیة و قد یقال إنه یرد مثله فیما لو قال مهما شئت
(قوله) (و لو آجرها لزرع ما شاء صح)
کما فی المبسوط و التذکرة و التحریر فله زرع ما هو أبلغ ضررا و أدناه و ما بینهما و قد تقدم لنا أنه یصح استئجارها لینتفع بها بما شاء فهذا أولی (و عساک تقول) إنه کما وجب تعیین الراکب وجب تعیین المزروع فلا یصح الإطلاق أو تقول إنه لو استأجر دارا للسکنی مطلقا لم یجز له أن یسکنها من یضر بها کالحداد و القصار فلا یجوز أن یزرعها هنا ما هو أضر و إن أطلق (لأنا نجیب) عن (الأول) بأنه لا یجوز إجارة الدابة لأکثر الرکاب ضررا لأن للحیوان حرمة فی نفسه فلا یجوز إطلاق ذلک فیه و لما فی ذلک من الغرر کما تقدم و لا کذلک الأرض فلا یصح أن یؤجره الدابة لترکب بالبناء للمجهول و لا لیرکب علیها من یشاء و الإطلاقان فی الأرض صحیحان کما ستعرف و عن (الثانی) بأن السکنی لا تقتضی ضررا أو ضررا یسیرا جدا فمنعوه من إسکان من یضر بها لأن العقد لا یقتضیه و لا یتناوله نعم لو قال لتسکن فیها من تشاء کما هو المفروض فیما نحن فیه قلنا بالجواز لعدم الغرر و الضرر و لا کذلک الزرع فإنه یقتضی الضرر قطعا فإذا أطلق کان راضیا بأکثره و المراد بالإطلاق فی کلامنا هو ما إذا قال لتزرعها فتتساوی الأرض و الدار إذا قال لتسکنها من تشاء و لتزرعها ما تشاء و مختلفان فیما إذا قال لتسکنها و لتزرعها فیصح الثانی دون الأول
(قوله) (و لو عین اقتصر علیه و علی ما یساویه أو یقصر عنه فی الضرر علی إشکال)
الإشکال فی العدول عن المعین إلی المساوی و الأقل ضررا و قد قال فی التذکرة أن القول بأن له أن یزرع ما عینه و ما ضرره کضرره أو أدون و لا یتعین ما عینه قول عامة أهل العلم إلا داود و باقی الظاهریة فإنهم قالوا لا یجوز له زرع غیر ما عینه حتی لو وصف الحنطة بأنها حمراء لم یجز أن یزرع البیضاء و نسبه فی الخلاف أیضا إلی أبی حنیفة و الشافعی و عامة الفقهاء و فی المبسوط إلی جمیع المخالفین و فی (جامع المقاصد) أن جواز العدول هو المشهور بین عامة الفقهاء و قال أیضا إنه المشهور (قلت) و قد نص علیه الشیخ فی المبسوط فی أول کلامه و المصنف فی التذکرة و التحریر و لا ثالث لهما فیما أجد بل ظاهر المبسوط أو صریحه أن ما ذکره أولا إنما هو للمخالفین فانحصر الخلاف فی التذکرة و التحریر لکنه فی التذکرة بعد أن جزم بالأول حکی عن الشیخ العدم و نفی عنه البأس فانحصر الخلاف فی التحریر و بعدم جواز التعدی فی الإجارة صرح جماعة فی باب المزارعة و الأصحاب مطبقون من المقنعة إلی الریاض فی باب المزارعة علی أنه لو عین له الزرع لا یجوز له التعدی إلی الأقل ضررا أو المساوی و قد اعترض فی جامع المقاصد علی ما احتج به فی التذکرة للقول بالعدول فیما نحن فیه و هو أن المعقود علیه منفعة الأرض و لهذا یستقر العوض بمضی المدة إذا سلم الأرض فلم یزرعها و أن ذکر المعین أنما کان لتقدیر المنفعة فلم یتعین کما لو استأجر دارا لیسکنها کان له أن