و قیل تبطل إلا أن یشترط الزیادة للعامل (١)
______________________________
یشترط للعامل فی المضاربة و لهذا عبر جماعة فیما نحن فیه بعدم لزوم الشرط و آخرون کالمصنف فی المختلف بلزوم الشروط فیکون معناه أنهما إن اختار البقاء علی الشرکة لزم الشرط و هذا لا ینافی جوازها کما هو الشأن فی شرط المضاربة و الودیعة و الوکالة و استدل فی المختلف علی الصحة بأن الشرکة بنیت علی الإرفاق و لو لم یشرع الجواز لفاتت هذه المصلحة بغیر موجب و لا سبب و تحذلق صاحب الحدائق فاستدل علی الصحة بأنها وعد فیجب الوفاء به و هو کما تری (و أما حجة القائلین بالبطلان) فقد سمعت أن الشیخ استدل بأن التقسیط علی قدر رأس المال مجمع علیه و لیس علی جواز خلافه دلیل و استدل له فی الإیضاح بأن الشرکة لیست عقدا فی الحقیقة لوقوعها بدونه و التجارة عقد فلا تندرج تحت الآیة و فساده ظاهر إلا أن یکون أراد ما فی السرائر من أن هذا لیس بإجارة و لا مضاربة فیلزمه إعطاء ما شرط لأن حقیقة المضاربة أن المال من رب المال و من العامل العمل و هذا قد عمل فلا وجه لاستحقاقه الفاضل انتهی و غرضه أنها لیست عقد معاوضة کالإجارة و المضاربة حتی تضم الزیادة إلی أحد العوضین (و حاصله) أن الزیادة لیس فی مقابلها عوض و إلا فلا خلاف فی أنها عقد کما عرفت فی أول الباب فلم یتوجه علیه قوله فی المختلف إنه لا ینحصر العقد الصحیح فی هذین علی ما أدی إلیه نظره الفاسد لأنه لا خلاف فی صحة عقد الشرکة و أنه قائم بنفسه انتهی فنظره فی السرائر جید جدا و به تمسک من قال بالبطلان من المتأخرین کالمحقق و الشهید فی غایة المراد و المحقق الثانی و الشهید الثانی و لهذا أطبقوا علی الصحة فیما إذا کان صاحب الزیادة العامل لوجود المعاوضة حینئذ و قد أشار إلی ذلک فی الشرائع بقوله إنه بالقراض أشبه نعم قوله فی المختلف فی رد ابن إدریس إنها حینئذ شرکة الإجارة و المضاربة متوجه لأنه حاول فیه إدخال الشرکة فی عقد فیه معاوضة کما ذکرناه فی الاستدلال للقول بالصحة و استدل علیه فی الریاض بإجماع الغنیة المعتضد بشهرة السرائر حیث نسبه فیها إلی الأکثر و فیه نظر من وجوه (الأول) أنهما مرهونان بشهادة التتبع إلا أن یکونا استنبطا ذلک من الإطلاقات و هو بتلک المکانة من الرهن (الثانی) أن الإجماع محکی علی عدم لزوم الشرط کما عرفت و الشهرة محکیة علی بطلان الشرط و الشرکة لکنک قد سمعت أنه نسبه إلی الأکثر و فی استفادتها من ذلک نظر (الثالث) أن کلام الغنیة و السرائر مضطرب أشد اضطراب یظهر ذلک لمن لحظ کلامهما و کلام الإنتصار فی الرد علی المخالف حیث إن ذلک یقضی بالصحة و الجواز (الرابع) أن فی کلام الغنیة اضطرابا لا یرجی زواله و ذلک أن ظاهره الإجماع علی عدم لزوم الشرط حیث یکون العمل من أحدهما و قد عرفت أن الناس متسالمون علی الصحة و اللزوم لمکان وجود المعاوضة و به قضی دلیل القائلین بالبطلان إذ عمدة أدلتهم کما عرفت أن الزیادة لا عوض لها و هنا قد تحقق العوض فقد ادعی الإجماع علی خلاف معقد (محل خ ل) الإجماع و منه یعلم أنه لم یحرر محل النزاع و الإجماع و الظاهر أنه حصل له هذا الاشتباه من کلام المبسوط حیث منع فیه حیث یکون العمل من أحدهما کونه من باب القراض و قال إنه قراض باطل لمکان الإشاعة فتوهم أن الشرکة أیضا باطلة مع أنه فی المبسوط قبل ذلک صرح بصحة الشرکة فی الفرض المذکور و کیف کان فالأقرب هو الأقرب و الأشبه بأصول المذهب و لا بد من مراجعة المسألة فی باب الصلح
(قوله) (و قیل تبطل إلا أن یشترط الزیادة للعامل)