(المقصد الخامس فی القراض) (١)
______________________________
لأنا إذا استصحبنا عدم الملک إلی أن یعلم الناقل بیقین و لم یعلم بمجرد الید و الحیازة لا یصح التمسک بأصل عدم الاشتراط حینئذ و هذا علی تقدیر تسلیم کونه أصلا أصیلا و إلا فهو مبنی علی تقدیر وجود عموم أو إجماع یدل علی أن الحیازة وحدها سبب مملک و الإجماع ممنوع و لم یوجد هذا اللفظ فی خبر من الأخبار فالقول بأنهما متعارضان غفلة قطعا و علی تقدیر التسلیم فالأصل الأول أصیل معتضد بعد أصلی الإباحة و البراءة بما عرفت من الأخبار و الإجماعات
(قوله) إن ما فی بطن السمکة مما لا یعد جزءا لها و لا کالجزء مثل غذائها لا یعد محوزا بحیازتها) فیه نظر واضح إذ لا ریب فی حصول معنی الحیازة لجمیع ما صار تحت یده فکیف یقول إن ما فی بطنها لا یعد محوزا إذ معنی الحیازة لغة و عرفا هو الاستیلاء و وضع الید و هما حاصلان و إنما تخلفت النیة ففوات الملک لفوات النیة ثم إن ذلک فرع وجود لفظ الحیازة فی خبر أو إجماع و کلاهما مفقودان
(قوله) أقصی ما یلزم القصد إلی المحوز بالحیازة أو الشعور به و لو تبعا لا النیة) إن کان معناه أنه یعتبر فی تحقق الحیازة إما القصد إلی المحوز أو الشعور به و ما فی بطنها لا قصد إلیه و لا شعور به ففساده واضح لأنک قد عرفت أن معنی الحیازة هو الاستیلاء و وضع الید و أنهما حاصلان فلا دلیل علی اعتبار الشعور فی تحققها مضافا إلی مفاسد أخر کثیرة و إن کان معناه أنه یعتبر فی تحقق الملک القصد إلی المحوز کما فی أجزاء السمکة فإن القصد إلی الأجزاء حاصل إجمالا و لا أقل من الشعور به و ما فی بطنها لا شعور به أصلا فضلا عن قصده (ففیه) أن النیة لیست إلا قصد الحیازة لنفسه فکیف یقول لا النیة (إلا أن تقول) إن نیة التملک بالحیازة غیر قصد الشی‌ء بها و توجه النظر إلیه لا غافلا و لا ساهیا (ففیه) مع أنه خلاف مذهبه أن القصد الإجمالی بهذا المعنی إن سلم إلی ما فی جوفها حاصل فی الجملة و لا حاجة إلی العلم و الشعور فلم یکن تخلف الملک إلا لتخلف النیة سلمنا لکن أصل عدم الملک یقضی بتوقفه علی النیة لأنه محل الیقین و ما عداه مشکوک فیه
(قوله) (و یؤید الأول إلی آخره) فیه أن الذی أطبق الناس علی فعله البناء فی الید علی ظاهر الملک لا علی الحکم بالملک فی نفس الأمر و الکلام فی تحقق الملک للمحیز فی نفس الأمر و فیما بینه و بین اللّٰه عز و جل لا بحسب الظاهر و الفرق بین الأمرین ظاهر و بالجملة لا یلزم من جعل الید علامة عند اشتباه الحال کونها دلیلا فی نفس الأمر و استوضح ذلک فیما إذا وضع یده غیرنا و للملک أو قال لم أنو الملک و منه یعلم حال ما أورده علی جواب المصنف لولده بأن یقال إن تصرف الوارث و الوکیل مبنی علی الظاهر و إن کان لم یتحقق الملک فی نفس الأمر و لعل الأولی أن یقول فی المثال لو تنازعا فی المعاملة بدل العقد و أما الإیراد بحیازة الصبی و المجنون فجوابه أنه إن بنی الحکم فی المسألة علی الحکم فی نفس الأمر فمتی لم یحصل القصد إلی الاختصاص بالمباح فالأصل یقتضی عدم الملک و ذلک بالنسبة إلی المحیز نفسه و أما بالنظر إلی غیره فإذا رأی تحت یده شیئا من ذلک نحکم له به ظاهرا و لا یجوز تناوله بغیر إذنه لأن الشارع جعل الید دلیلا ظاهرا علی الملک فالصبی الممیز معتبر القصد و الحیازة و کذا المجنون فی بعض حالاته فلیتأمل جیدا
(المقصد الخامس فی القراض)
هو و المضاربة لفظان مترادفان علی معنی واحد کما فی المبسوط و فقه القرآن و الغنیة و السرائر و شرح الفخر و المهذب البارع و هو معنی ما فی الوسیلة و غیرها من أن القراض هو المضاربة و قد صرح فی أکثر هذه