العین و إن کان هو المستأجر لم یسقط ضمان العین إن أنکر المالک الإذن فی التصرف و لم یکن للمستأجر المطالبة بالفاضل عن أجرة المثل إن کان (١)
______________________________
العین و إن کان هو المستأجر لم یسقط ضمان العین إن أنکر المالک الإذن فی التصرف و لم یکن للمستأجر المطالبة بالفاضل عن أجرة المثل إن کان)
الظاهر منه بقرینة فرضه المسألة بعد استیفاء الأجرة و التصرف فیها أنه أراد أن یبین أحکاما دقیقة هی غیر ما سلف له فی المسألة فی باب العاریة بل لیست موجودة فی الکتب و إلا فلا دخل لاستیفاء الأجرة فی تصویر المسألة المدونة فی الکتب بل الذی له دخل إنما هو کون الاختلاف بعد استیفاء المنافع فینبغی أن یکون أراد أن المالک قال لمن استوفی منافع الدابة مثلا قد آجرتکها بمسمی مکتوب فی دفتری و أقبضتنیه و تصرفت فیه فقال المتشبث کان ذلک مقاولة قبل أن تنقضی مدة إجارتها لزید فلما انقضت غصبتها غصبا و استوفیت منافعها فنظرنا إلی أجرة مثلها فإذا هی مائة و نظرنا إلی ما کتبه فی دفتره فإذا هو خمسون فلا حاجة حینئذ إلی تحلیف المتشبث علی عدم الاستئجار و لا إلی تحلیف المالک علی عدم الغصب لأنه یعترف له بثبوت أجرة المثل له فی ذمته فیصح للمالک حینئذ أی حیث لا حلف أصلا أن یطالبه بالمتخلف و یعامله باعترافه بالغصب و العدوان و الاجتراء علی فعل الحرام فیؤخذ بما اقترف و یعامل بما اعترف و إن ظهر توهمه فالأمر أظهر و قد نبه علی ذلک فی التذکرة قال و لو ادعی المالک الإجارة و المتشبث الغصب حلف المتشبث علی عدم الإجارة و لا یحلف المالک علی عدم الغصب لأن أجرة المثل للمنافع تجب له باعتراف المتشبث و محل الشاهد إطلاقه الحکم بأنه تجب له أجرة المثل بحیث یتناول ما إذا کانت أکثر من المسمی الذی یدعیه المالک و أنه لا حاجة إلی حلفه و هو یوافق ما أردناه فیما فهمناه فصار الحاصل أنه کما أن المالک یؤاخذ بإقراره فنحکم بأن العین غیر مضمونة علیه و إن تلفت و کانت قیمتها ألفا و إن کان المتشبث یعترف بأنه غاصب ضامن لها کذلک یؤاخذ المتشبث بإقراره فتؤخذ منه أجرة المثل و إن کان المالک یعتقد أنه لا یستحق إلا المسمی الذی ادعاه و هذا منه فی الکتابین مبنی علی أن من أقر له بشی‌ء و أنکر أنه له أن یتسلم و للمقر أن یسلمه فله أن یمتنع فیتسلمه الحاکم أو یقر فی یده و أقصی ما قال هنا أن له المطالبة نعم قوله فی التذکرة تجب له یخالف الصحیح المختار فی باب الإقرار (و کیف کان) فکلام التذکرة فیه ما فهمناه و زیادة و کون الترجیح خلاف ذلک أمر آخر و منه یتضح الحال فیما إذا کان المسمی أکثر کأن قال المالک آجرتکها بمائة و قد أقبضتنیها و أتلفتها فقال نعم کان قبل أن تنقضی مدة إجارة زید ثم إنی غصبتها و لا تستحق عندی إلا أجرة المثل و هو خمسون فأنا مطالب بالزیادة فإنه لیس له ذلک لأنه قبضه له و سلطه علی إتلافه علی أنه فی مقابلة المنفعة و أنه غیر مضمون بغیر ذلک و علی هذا یتضح قوله و لیس للمستأجر طلب الفاضل من المسمی و إنما یشکل علی الفرض الأول فلا بد بناء علیه أی الفرض الأول من جعل من بمعنی عن و یکون تأکیدا للأول لکن قوله لو کان یعین الأول فظهر الوجه فی فرض المسألة بعد استیفاء الأجرة و الوجه فی أنه لیس للمتشبث المطالبة بالفاضل من أجرة المثل عن المسمی إن کان هو المدعی للإجارة أنه إذا حلف المالک لنفی الإجارة وجب له أجرة المثل فلا یکون للمتشبث المطالبة بالزیادة و قد صرح بذلک فی مزارعة المبسوط و عاریة المختلف و یمکن أن یکون المراد من عبارة الکتاب أن لیس للمتشبث المطالبة بالفاضل من المسمی عن أجرة المثل لکنا عدلنا کالمحقق الثانی عن تفسیرها بذلک لأنه فرض نادر لا یمکن تصویر النزاع