العقد (١) و کذا لو قال بع هذه السلعة فإذا نض ثمنها فهو قراض (٢) و لو کان ودیعة أو غصبا عند فلان صح (٣) و لو کان قد تلف لم یصح (٤) و کذا یصح لو کان فی یده ودیعة أو غصب لم یتلف عینه فضاربه المالک به (٥) و الأقرب زوال الضمان بالعقد (٦)
______________________________
العقد)
أی بعد القبض لأنه یقع صحیحا و إن کان قد رتب علیه عقدا فاسدا و قد صرح بصحة القراض حینئذ جماعة و هو ظاهر
(قوله) (و کذلک إن قال بع هذه السلعة فإذا نض ثمنها فهو قراض)
یعنی یکون القراض فاسدا و لا یصح کما فی المبسوط و المهذب و السرائر و الجامع و الشرائع و التحریر و الإرشاد و الروض و المسالک و مجمع البرهان (و قال فی التذکرة) لا یصح عند علمائنا لأن ثمن الثوب غیر مملوک عند العقد و مع ذلک هو مجهول ثم إن العقد معلق علی شرط فلا یصح کالبیع و إن لم نجد الخلاف إلا من أبی حنیفة حیث قال یصح القراض و إن کان معلقا کالإمارة و لعله أشار إلی ما روی أن النبی صلی اللّٰه علیه و آله قال الأمیر زید فإن قتل فجعفر فإن قتل فعبد اللّٰه بن رواحة (و فیه) أن الإمارة ولایة کالوصایة تحمل التعلیق و الجهالة و تکون شوری بین جماعة و لا یجوز شی‌ء من ذلک فی العقود جائزة کانت أو لازمة
(قوله) (و لو کان ودیعة أو غصبا عند فلان صح)
کما فی التذکرة و جامع المقاصد و زاد فی التذکرة العاریة و صرح فی مجمع البرهان بالغصب و معناه أنه لو کان المال الذی قارض علیه عند زید مثلا ودیعة أو غصبا صح إذا کان المال نقدا لأن کونه فی ید الغیر لا یمنع الصحة و ثبوت الضمان فی الغصب لا ینافی صحة القراض لأن الضمان قد یجامع القراض کما إذا تعدی العامل فی مال المضاربة و کونه فی الأصل أمانة لا یمنع ثبوت الضمان بسبب آخر و حکی فی جامع المقاصد عن بعض العامة الخلاف فی ذلک لکنه لم یحک فی التذکرة
(قوله) (و لو کان قد تلف لم یصح)
وجهه ظاهر إن کان وقت العقد تالفا و إنما الکلام فیما إذا تلف بعد العقد و فیه احتمالان یأتیان عند قوله و لو تلف المال قبل دورانه فی التجارة و یأتی هناک تصویره و قضیة إطلاق العبارات بقاء المضاربة فیأخذ البدل کما أن قضیة الإطلاق المذکور صحة القراض و عدم الاحتیاج إلی تجدید عقد فیما إذا کان المال المغصوب غیر مقدور علی تسلیمه وقت العقد
(قوله) (و کذا یصح لو کان فی یده ودیعة أو غصب لم یتلف عینه فضاربه المالک به)
کما فی المبسوط و جامع الشرائع و التحریر و کذا الإیضاح و جامع المقاصد و صرح به فی الغصب فی المهذب و الشرائع و التذکرة و الإرشاد و شرحه لولده و الروض و المسالک و مجمع البرهان و ظاهر التذکرة فی موضعین الإجماع علیه فی صورة الغصب و بالأولی أن یجوز فی صورة الودیعة
(قوله) (و الأقرب زوال الضمان بالعقد)
کما فی جامع الشرائع و التذکرة و کأنه مال إلیه فی الإیضاح لزوال العدوان بالإذن فی إثبات الید علیه و هو یقتضی زوال الضمان فالحکم المستصحب قد زال سببه و هو الغصب بالإذن و لا نسلم أن الأخذ ظلما سبب للضمان دائما و إن أذن له و رضی بکونه عنده و أیضا عموم کل قراض لا ضمان فیه ما لم یتعد فیه وارد علی استصحاب الضمان و قاطع له فإن قلتم بتحقق القراض لزمکم القول بعدم الضمان إذ تحقق الملزوم بدون لازمه غیر معقول کما أن الشک فی جریان العموم هنا غیر مسموع لأن [١] کل استصحاب لا بد و أن یعارض عموما فهذا العموم و نحوه لا یعارض الاستصحاب إلا أن تقول إن هذا لیس من ذاک کما هو ظاهر و لأن العامل وکیل عن المالک فی التصرف فیده یده (و قد یجاب) عن الأول بأنا لا نسلم أن انتفاء علة الحکم علة لزوال الحکم لأن علل الشرع معرفات (و فیه)

[١] فی نسخة الأصل (إلا أن).