و لو شرط قدرا فبأن الحمل أزید فإن کان المستأجر تولی الکیل من غیر علم المؤجر ضمن الدابة و الزائد و المسمی (١) و إن کان المؤجر فلا ضمان إلا فی المسمی و علی المؤجر
______________________________
قضیة کلام غیره
(قوله) (و لو شرط قدرا فبان الحمل أزید فإن کان المستأجر تولی الکیل من غیر علم المؤجر ضمن الدابة و الزائد و المسمی)
کما فی المبسوط و التذکرة و التحریر و الإرشاد و جامع المقاصد غیر أن فی الإرشاد أنه یضمن نصف الدابة و فی الثانی أنه المشهور بین الفقهاء یرید فقهاء العامة و فی الأخیر أنه لا بحث فی ذلک (قلت) قد عرفت أن بعضهم احتمل أن المؤجر یأخذ أجرة المثل للکل و قد احتمل الشافعی احتمالین آخرین و قد عرفت أنه فی الإرشاد احتمل ضمان نصف الدابة للأصل و قد تقدم أنه احتمل فی مثله التوزیع بالنسبة و احتمل مولانا المقدس الأردبیلی أنه یقسط علی الزائد علی ما علم أنه لو کان الحمل ذلک فقط لم یحصل بالزیادة الضرر ثم بالنسبة و معنی ضمان الزائد و المسمی أنه یجب علیه دفع أجرة مثل الزیادة و المسمی للمؤجر و فی (المبسوط) أنه لو اکتاله المستأجر و حمله المؤجر جاهلا فالحکم کذلک لأنه قد غره فضعف المباشر و هو قضیة إطلاق عبارة الکتاب لأنها تقضی بتضمین المستأجر إذا کان هو الکیال علی کل حال إلا مع علم المؤجر بالحال و فی (التذکرة و جامع المقاصد) أن ذلک کذلک إذا دلس المستأجر علیه و أخبره بکیلها علی خلاف ما هو به و فی الأخیر أنه إذا سکت و لم یخبر المؤجر بشی‌ء و حمل أی المؤجر ففی کونه غارا له بمجرد الکیل و تهیئة ذلک للحمل احتمال (قلت) الظاهر أنه غار کما إذا قدم له طعام الغیر للأکل فأکله نعم لو کاله المستأجر زائدا و ذهب عنه علی وجه لا یعد تهیئة و جاء المؤجر و حمله ثم ظهرت الزیادة فلا شی‌ء علی المستأجر و لعل هذه الصورة تدخل فی إطلاق العبارة فلیتأمل و فی ما عدا المبسوط أنه لو علم المؤجر بالحال فلا ضمان علی المستأجر لتفریط المؤجر بحمل الزیادة مع علمه بها و هل له الأجرة للزائد ففی (التحریر) فیه نظر و کذا التذکرة حیث ذکر الاحتمالین من دون ترجیح و استظهر فی جامع المقاصد أن لا أجرة له عنها لتبرعه بحملها فیتجه أن یجب علیه ردها (قلت) احتمال لزومها قوی لأنهما إذا کانا عالمین کانت من معاطاة الإجارة لأنه لا یشترط فیها اللفظ کما هو الشأن فی دخول الحمام و فی (التذکرة) إن قال احمل هذه الزیادة فالأقرب أن علیه الإجارة و فی (التحریر) فیه نظر و احتمل فی جامع المقاصد لزوم الأجرة مع علم المؤجر بالحال و إخبار المستأجر بالکیل کذبا و لعله کذلک إذ مقتضاه طلب حمله المجموع فیکون حمل الزیادة مأذونا فیه و هذا إذا کانت الزیادة لا یقع الخطأ فی مثلها و إن کان یقع الخطأ فی مثلها کزیادة مقدار یسیر فذلک معفو عنه و حاله حالة المسمی کما فی المبسوط و قضیته أنه لا أجرة لها کما صرح بذلک فی التحریر و لا فرق فی الزیادة فی الکیل بالنسبة إلی الأحکام المذکورة بین أن تقع عمدا أو غلطا لأن ضمان الأموال لا یعتبر فیه العمد و الخطأ فالخطأ و الغلط لا یسقطان الضمان و لا یصیران ما لیس بحق حقا کما نص علیه فی الحواشی و جامع المقاصد و فی الأخیر أنه لا حاجة إلی التقیید فی عبارة الکتاب بعدم علم المؤجر إذا کان المستأجر هو المتولی للحمل (قلت) و لا بد من التقیید به إذا کان المؤجر هو المتولی للحمل و لما کان الغالب أن المؤجر هو المتولی للحمل و التحمیل مع قوله و لا فرق إلی آخره جری بالقید علی الغالب هذا و إن تولی الحمل أجنبی بأمر من کاله أو بأمر الآخر فهو کما لو حمله أحدهما و معناه أنه إن کان بأمر من فعل الزیادة فالضمان علی فاعلها مع جهل الأجنبی لا مع علمه و کذلک إذا کان بأمر الآخر إن قلنا إن مجرد الکیل و التهیئة للحمل غرور
(قوله) (و إن کان المؤجر فلا ضمان إلا فی المسمی