و لو کانت الإجارة علی عمل مضمون کخیاطة ثوب أو حمل شی‌ء فغصب العبد الخیاط أو الدابة الحاملة فللمستأجر مطالبة المالک بعوض المغصوب (١) فإن تعذر البدل تخیر فی الفسخ و الإمضاء (٢) و لو کان الغصب بعد القبض لم تبطل الإجارة (٣)
______________________________
فهمه فی الحواشی و جامع المقاصد و قد دقق النظر فی الإیضاح فجعل النظر متعلقا بمسألتین (الأولی) أنه هل له الفسخ فی الماضی و استیفاء الباقی من المنفعة کما فهمه الشهید و الکرکی و جعل وجه النظر ما ذکراه و هو الذی سمعته الآن (و الثانیة) أنه هل له مطالبة المؤجر بأجرة المثل عن الماضی إذا لم یفسخ و جعل وجه النظر ما تقدم آنفا من أنه مضمون و معنی الضمان وجوب القیمة و من أن معنی الضمان هنا رد العوض (و حاصله) أنه جعل معنی المطالبة فی العبارة مطالبة المؤجر بأجرة المثل علی تقدیر عدم الفسخ و هما جعلا معناه مطالبة المؤجر بالمسمی علی تقدیر الفسخ فالنظر عندهما متعلق بمسألة واحدة و عنده متعلق بمسألتین فیصیر تقدیر العبارة عنده فهل للمستأجر الفسخ فی الماضی و هل له مطالبة المؤجر بأجرة المثل إذا لم یفسخ فیهما نظر هذا و سیتعرض المصنف لما إذا کان الغصب بعد القبض قریبا
(قوله) (و لو کانت الإجارة علی عمل مضمون کخیاطة ثوب أو حمل شی‌ء فغصب العبد الخیاط أو الدابة الحاملة فللمستأجر مطالبة المالک بعوض المغصوب)
کما فی التحریر و جامع المقاصد لأن المستأجر علیه أمر کلی فی الذمة غیر مخصوص بالمغصوب فلا تنفسخ الإجارة بنفسها و لیس له خیار فسخها و قد خالف فی التذکرة فأتی بعبارة الکتاب فی فرض المسألة و قال إنه یتخیر بین الفسخ و الرجوع علی الغاصب و نسب ما فی الکتاب و ما وجهناه به إلی العامة و قد قال قبل ذلک بسبعة أسطر ما نصه و لو کانت الإجارة فی الذمة فعلی المؤجر الإبدال و یمکن الجمع بأن مراده بما هنا أنه إذا استأجر العین المعینة الشخصیة لعمل فی الذمة و غصبت قبل القبض فإنه یتخیر بین الفسخ و الرجوع علی الغاصب و مثاله أن یقول آجرتک عبدی هذا علی أن أخیط لک به شهرا أو آجرتک نفسی علی تحصیل خیاطة لک بعبدی هذا شهرا و الظاهر فی مثل هذا الفرض خیرة التذکرة و یکون مراده بالعبارة التی ذکرها قبل ما إذا کان استأجر دابة فی الذمة لعمل مشخص أو فی الذمة و هذه إذا غصبت قبل القبض طالب بالبدل قطعا
(قوله) (فإن تعذر البدل تخیر فی الفسخ و الإمضاء)
کما فی الکتابین المذکورین لأنه قد تعذر العوض فیتخیر المستأجر بین الفسخ فیأخذ المسمی و بین الإمضاء فیصبر إلی أن یرد المغصوب أو یوجد البدل و هذا إذا لم یتشخص الزمان فإن تشخص بأن عین أوله فحقه أن تنفسخ الإجارة بمضی المدة و لیس هذا کما لو منعه المؤجر من العین قبل القبض حتی انقضت المدة فإن خیاره علی القول به باق بین الفسخ فیطالب بالمسمی و بین الإمضاء فیطالب بأجرة المثل و قد یقال إنه یطالب هنا بأجرة مثل البدل فتأمل
(قوله) (و لو کان الغصب بعد القبض لم تبطل الإجارة)
کما فی الشرائع و جامع الشرائع و النافع و التذکرة و التحریر و الإرشاد و اللمعة و جامع المقاصد و المسالک و الروضة و مجمع البرهان و الکفایة و هذا معنی ما فی المقنعة و النهایة و کذا المراسم من أنها لم تسقط الإجارة و بالجملة لا خلاف فی ذلک لاستقرار العقد بالقبض و براءة ذمة المؤجر و الظاهر عدم الفرق بین ما لو کان الغاصب هو المؤجر أو غیره کما فی جامع المقاصد و المسالک و الروضة و هو قضیة إطلاق العبارات لکنه قد صرح فی التذکرة بأنه لو استأجر الدار سنة