و إذا فسد القراض بفوات شرط نفذت التصرفات و کان الربح بأجمعه للمالک و علیه للعامل أجرة المثل (١)
______________________________
(أما أولا) فلأن لسقی العامل أثرا بینا (و ثانیا) فلأن المتوقع حصوله لا یعد مالا فإن المریض لو وهب نخلة أو أتلفها لم یحسب علیه الثمرة قطعا و إن کان قد قرب زمان ظهورها جدا و کذا الغاصب و لیس المتنازع فیه بزائد علی ذلک فإنه أحدث ما منع من حدوث الثمرة بتمامها علی ملکه انتهی (و فیه) أن الأول لا یجدی نفعا و الثانی غیر مسلم عند الخصم و لعل الأولی أن یستدل بأن الأصل عدم الحجر علی المالک و أن تصرفه ماض إلا ما ثبت منعه عنه بیقین و لم یثبت إلا فی المال الموجود علی تقدیر تسلیم ذلک لأنه مبنی علی أن منجزات المریض من الثلث و المختار خلافه و قد أید مولانا المقدس الأردبیلی خیرة التذکرة بأنه تصرف فی الموجود فی الجملة و بأن فتح الباب قد ینجر إلی حرمان الورثة إذ قد یجعلها مساقاة لازمة بحصة کثیرة جدا بحیث تکون حصة الورثة قلیلة جدا و یکون المال دائما تحت ید الغیر و قال إن هذا یجری فی المضاربة مع أنه لا خلاف فیها کما عرفت ثم استظهر أنهما تبطلان بالموت و إن شرطتا فی عقد لازم کما هو قضیة کلامه أو صریحه
(قوله) (و إذا فسد القراض لفوات شرط نفذت التصرفات و کان الربح بأجمعه للمالک و علیه للعامل أجرة المثل)
کما صرح بذلک کله فی المبسوط و التذکرة فی موضعین منهما و الوسیلة و التحریر و الکتاب فیما یأتی و جامع المقاصد و مجمع البرهان و لعل نفوذ التصرف قضیة ما فی الإرشاد و الروض و المسالک أنه إذا فسد العقد کان الربح للمالک و للعامل أجرة المثل و هذا الأخیر یستفاد من الخلاف و المهذب و السرائر و الجامع و غیرها إذ قد طفحت به عباراتهم فی مطاوی الباب بل قال فی ما یأتی فی جامع المقاصد أنه لا خلاف فی نفوذ التصرف بل قال فی مجمع البرهان أن کون الربح للمالک فی صورة فساد عقد المضاربة بناء علی کون وقوع العقد علی العین و العمل بالإذن المفهوم ضمنا فی المعاملة الفاسدة الظاهر أنه لا خلاف فیه بین المسلمین انتهی و لم یصرح فی الشرائع بشی‌ء من ذلک و کلامهم هذا یقضی بأنه یصح التصرف بالإذن الواقعة فی هذا العقد الفاسد کما صرح بذلک فی الکتب الستة المتقدمة فلا مجال لتجشم حمل کلامهم علی الرضا بعد العقد و مثل المضاربة الفاسدة فی اعتبار الإذن الضمنی المزارعة و المساقاة الفاسدتین و الإجارة الفاسدة و الوکالة الفاسدة بل وجدناهم فی الباب یأخذون اعتباره فی الوکالة الفاسدة مسلما و یستندون فی الباب إلیه و یشبهونه به کما أنهم فی باب الوکالة یستندون إلی اعتبار الإذن فی المضاربة و یأخذونه مسلما عدا المحقق الثانی فإنه قال إن کان الحکم فی المضاربة اتفاقیا فلا بحث و إلا توجه إلیه الکلام (و کیف کان) فلا وجه لقوله فی وکالة الروضة و الریاض و فی صحة التصرف بالإذن الضمنی قولان فإنا لا نعلم قائلا منا بالعدم فی الوکالة نعم کأنه مال إلیه فی جامع المقاصد بل إنما استقر رأیه علی التوقف نعم هما وجهان للشافعیة لا قولان و هذا و إن کان خارجا عما نحن فیه إلا أن له تعلقا تاما به مع الحرص علی بیان الحق و عدم إیقاع الناس فی الشبه و ستسمع الکلام فی الوکالة مسبغا و قد تقدم أنه حیث تبطل الإجارة و المزارعة و المساقاة یثبت للأجیر و المزارع و المساقی أجرة المثل من غیر خلاف و قد بینا هناک أن الوجه فیه اعتبار الإذن الضمنی و لا یرد علی ذلک شی‌ء یعتد به إلا عدم اعتباره فی البیع قولا واحدا و الفرق بین البیع و بین العقود الجائزة کالمضاربة و الوکالة و الودیعة و العاریة ظاهر لأن فساد الإذن و عدم اعتبار الإذن الضمنی أنما یکون فیما یکون معاوضة أو کالمعاوضة فالإذن فی تصرف المشتری فی المبیع لنفسه فإنما هو فی مقابلة ملک البائع الثمن فإذا فسد البیع لفساد الشرط لم یکن المشتری