..........
______________________________
مأذونا فی التصرف و من ثم حکمنا هنا و فی المزارعة و المساقاة بفساد اشتراط الحصة لأنها فی مقابلة العمل المخصوص و لم نحکم بفساد الإذن فی تصرف العامل للمالک لأنه لم یقابل بشی‌ء لأن الشرط الفاسد لم یکن مقابلا للإذن و لا فی معنی المعاوضة عنه و الحاصل أن الفساد أنما یکون فیما فیه معنی المعاوضة و استوضح ذلک فیما إذا قال له إذا حضر الطعام أو إذا جاء زید فکل فإنهم أطبقوا علی أن هذا التعلیق لیس مخلا بجواز الأکل عند حضور الطعام و ما ذاک إلا لعدم المعاوضة و هذا هو الذی أراده فی التذکرة فی رد نقض الشافعی علینا بالبیع الفاسد حیث قال إن الإذن فی تصرف المشتری باعتبار انتقال الثمن إلیه و المبیع إلی المشتری و شی‌ء منهما لیس بحاصل و هنا إنما إذن له فی التصرف عن الآذن لا لنفسه انتهی (و تنقیحه) أن العقد فی العقود الجائزة حیث یکون لفظیا فی الإیجاب و القبول فالإجماع قائم علی أن التعلیق مثلا یفسده و الإجماع قائم أیضا أنه یکفی فی صحة التصرف و جوازه فی العقود الجائزة العلم بالرضا من المالک فلو علق عقد القراض مثلا أو قارض بالدین فإن العقد یبطل لمکان الإجماع علی اشتراط العین و عدم التعلیق و تبطل متعلقات العقد ببطلانه من حصة و شرطه فی عقد لازم و کونه منذورا و نحو ذلک لا یمنع من الإذن فی التصرف لمکان العلم بالرضا لأنه یکفی ذلک إجماعا فی العقود الجائزة و لو کان حاصلا من الکتابة أو الإشارة و یکون ذلک أی جواز التصرف من معاطاة القراض لأنهما لو ترکا الصیغة و قارضه بالدین معاطاة أو علق القراض علی شرط من دون صیغة کذلک کان قراض معاطاة و تثبت له الحصة المسماة فحیث یقع ما عدا البیع من عقد لازم کالإجارة و المساقاة و المزارعة أو جائز کالوکالة و القراض و نحوهما بصیغة لفظیة و یعرض له المبطل من تعلیق و نحوه فإنه یبطل العقد و ما اشتمل علیه من أجرة مسماة و حصة و شرط و نحو ذلک و لا یبطل جمیع ما یفهم منه حتی الرضا الضمنی الذی علمنا أن المدار فی هذه العقود علیه کما بینا ذلک فی باب الإجارة حیث قلنا إنها غیر البیع و إن المدار فیها علی تحصیل الأجرة و لا کذلک البیع نعم لو علمنا منه أی البیع أن الغرض تحصیل الثمن أو القیمة و أن مدار هذین المتبایعین علی ذلک و بطل هذا البیع بأحد المبطلات قلنا جاز لکل منهما التصرف فی الثمن و المثمن و کان من معاطاة البیع و قد أوضحنا ذلک و بیناه فی باب الوکالة مسبغا محررا بما لا مزید علیه و قال المقدس الأردبیلی فی الفرق أن المدار علی العلم بالإذن و أنا نفهم من هذه العقود إذنا ضمنا و هو غیر الإذن الذی کان العقد مقتضیا له و صریحا فیه و لهذا عبر عنه فی التذکرة و غیرها بالضمنی انتهی قلت کلام المبسوط صریح فی أنه الإذن الذی جاء مع العقد و کذا الوسیلة و لا منافاة و أما ثبوت الأجرة للعامل فلأنه لم یتبرع و لم یقع فی مقابلة عوض معین و لأن الفساد یوجب رد کل من العوضین إلی صاحبه و العمل یتعذر رده لتلفه فتجب قیمته و هو أجرة مثله (فإن قلت) قد وقعت الحصة فی مقابلة العمل علی تقدیر ظهور الربح ففی صورة عدم الربح یجب أن لا یستحق أجرة مع الفساد (قلت) انحصار عوض العمل فی الربح أنما هو علی تقدیر صحة العقد أما علی تقدیر الفساد فتجب أجرة المثل لأن کل عمل غیر متبرع به تجب له أجرة المثل فلا فرق فی ذلک بین أن یکون فی المال ربح أو لا و ربما قیل إنه ینبغی اشتراط عدم علمه بالفساد و عدم علمه بعدم الأجرة و الحصة و إلا فلا أجرة له لأنه حینئذ متبرع و یرشد إلیه ما یأتی بعده لکن عباراتهم مطلقة فی استحقاق الأجرة من دون تفصیل کما سمعت نعم قال فی جامع المقاصد فیما یأتی أنه موضع تأمل و کذا فی الإجارة الفاسدة قال و لم أذکر الآن تصریحا فی کلامهم بالنص علی ذلک نفیا و لا إثباتا (قلت) و قد استوفینا الکلام فی ذلک فی باب الإجارة و یأتی فی أواخر الباب إعادة هذه المسألة
(قوله) (إلا إذا فسد بأن