و لو قال علی أن الثمرة بیننا فهو تنصیف (١) و لو ساقاه علی بستانین بالنصف من أحدهما و الثلث من الآخر صح مع التعیین و إلا فلا (٢) و لو ساقاه علی أحدهما بعینه بالنصف علی أن یساقیه علی الآخر بالثلث صح علی رأی (٣)
______________________________
القرینة و لیس کذلک بل المراد بالظاهر ما یندر وقوع مقابله کما إذا جاء المتبایعان مصطلحین و اختلفا فی التفرق بعد البیع مع مضی زمان طویل جدا من حین وقوعه فإن عدم التفرق فی المدة الطویلة من الأمور النادرة الوقوع ثم قال و الذی یقتضیه النظر أن القول قول الآخر بیمینه (قلت) مرادهم بالظاهر المظنون الراجح الوقوع لقرینة أو غیرها فالمقابل له متساوی الطرفین و هو المشکوک فیه و الموهوم و هو النادر و قد عدوا من تعارض الأصل و الظاهر ما إذا أدی المحال علیه المال المحال به فأراد الرجوع علی المحیل بما أدی فقال المحیل کان ذلک دینا علیک إذ الظاهر کون المحال علیه مشغول الذمة لأن الظاهر أنه لو لا اشتغال ذمته لما أحیل علیه و الأصل براءة ذمته و لیست الحوالة علی البری‌ء نادرة الوقوع و عدوا من الظاهر و قدموا علی الأصل الإخبار بالطهارة و الإخبار بانقضاء العدة و ما إذا شک بعد الفراغ من الطهارة و الصلاة و غیبة المسلم و ما إذا شک فی عدد الرکعات أو فعل من أفعال الصلاة بعد دخوله فی آخر و اختلفوا فی طین الطریق و غسالة الحمام و فی ما فی أیدی المخالفین من جلد أو لحم و فی الجلد المطروح فی بلاد الإسلام إذا ظهر علیه قرائن التذکیة و غیر ذلک مما یندر وقوع مقابله بل الظاهر تقدیم الظاهر فی هذه أیضا کما هو المعروف علی الظاهر فالمدار فی الظاهر علی الظن و الرجحان و إن کان مقابله متساوی الوقوع و عدمه و الظن و الرجحان فیما نحن فیه غیر ما مثل به فإن وجد هناک قرینة تورث ظنا و رجحانا قلنا به فتقدیم قول العامل فیما نحن فیه المتعین لأنه مسلم مدعی الصحة و أقوال المسلم و أفعاله تحملان علی الصحة مؤیدا بمساعدة الظاهر
(قوله) (و لو قال علی أن الثمرة بیننا فهو تنصیف)
کما فی التذکرة و جامع المقاصد کما هو الشأن فی حمل الإطلاق علی ذلک فیما تحققت فیه الشرکة کالوقف و الوصیة و الإقرار لأن الأصل فی الشرکة عدم التفاوت
(قوله) (و لو ساقاه علی بستانین بالنصف من أحدهما و الثلث من الآخر صح مع التعیین و إلا فلا)
کما فی التذکرة و التحریر و جامع المقاصد و بالصحة مع التعیین صرح فی المبسوط و المراد بالتعیین تعیین البستان الذی شرط له فیه النصف و الذی شرط له فیه الثلث کأن یقول له من هذا النصف و لو لم یعین لم یصح لأنه لا یدری الذی یستحق نصفه و لا الذی یستحق ثلثه و فی (التذکرة) لو ساقاه علی بستان واحد نصفه بالنصف و نصفه بالثلث و أیهم بطل کالبستانین سواء و الأصح الصحة کما نص علیه فی التحریر
(قوله) (و لو ساقاه علی أحدهما بعینه بالنصف علی أن یساقیه علی الآخر بالثلث صح علی رأی)
هو خیرة الشرائع و التذکرة و التحریر و الإرشاد و شرحه لولده و المختلف و الإیضاح و اللمعة و التنقیح و جامع المقاصد و الروض و المسالک و الروضة و مجمع البرهان و هو قضیة کلام الوسیلة و قد تؤذن عبارة التذکرة بدعوی الإجماع علیه حیث قال صح عندنا و المراد من هذه العبارات کما هو المتبادر منها کما هو صریح بعضها أن للمالک بستانین فساقاه علی هذا بالنصف علی أن یساقیه علی الآخر بالثلث فالضمیر المستکن فی یساقیه راجع إلی المالک و یحتمل عوده للعامل فتکون البستان الآخر له و الحکم واحد و المفروض فی کلام المبسوط الذی هو الأصل فی المسألة هو الأول کما هو صریح دلیله و إن (کان) تنظیره صریحا فی الثانی و قد ذکر صاحب الروض کعبارة الإرشاد و هی