و لو استأجر الظئر لإرضاع الولد مع الحضانة جاز (١) و الأقرب جوازه مع عدمها (٢)
______________________________
ذکر ذلک کله فی التذکرة و قال قبل ذلک فی أول الباب إن الأقوی أن المعقود علیه فی الإجارة إنما هو المنافع دون الأعیان و جزم فی التحریر بعدم الانعقاد فی استئجار الکرم للثمرة و استشکل فی استئجار الغنم و الإبل و البقر للبنها و صوفها و شعرها و وبرها و قال قد روی أصحابنا جواز أخذ الغنم بالضریبة مدة من الزمان و سیقرب فی الکتاب جواز استئجار الشاة لإرضاع سخله و قد تقدم لنا ترجیح استئجار الشاة للحلب لمکان صحیحة عبد اللّٰه بن سنان و حسنة الحلبی و إطلاقات الفتاوی و الإجماعات المستفیضة علی أن کل ما تصح إعارته تصح إجارته فلما کانت المسألة غیر قطعیة و کان للتأمل فیها مجال و کان أحمد و الشافعی یذهبان إلی أن الإجارة بیع و نوع منه أراد أن یقطع الشبهة من أصلها فاستدل علی عدم الانعقاد بوجهین (الأول) أنه بیع بلفظ الإجارة (و الثانی) أنه بیع الأعیان قبل وجودها أما الأول فلأنه تضمن نقل العین و لا یکون ذلک فی الإجارة فلا ینعقد بیعا لکونه بلفظ الإجارة و لا إجارة لکون المتعلق عینا و أما الثانی فلأن القائل بأنها بیع یقول بأنها بیع منفعة لا بیع عین و علی تقدیر التسلیم فهی هنا بیع للشی‌ء قبل وجوده و هما أی أحمد و الشافعی لا یجوزانه فلا یتجه قوله فی جامع المقاصد إن فی التعلیل مناقشتین (إحداهما) أن هذه الإجارة لا تتضمن بیعا لکنها لما اشتملت علی نقل العین لم تنعقد لأن لکل عقد حدا لا یتعداه (الثانیة) أن قوله قبل وجودها غیر محتاج إلیه و لا ینبغی لأنه یقتضی أن المانع من الصحة هو مجموع الأمرین مع أن الأول وحده کاف فی المنع عندنا نعم فیه مناقشة من وجه آخر و هو أن ذلک لا یرتبط بالشرط المذکور و هو کون المنفعة مقومة بانفرادها لأنه لیس فی الأمثلة منفعة استؤجر لها و لا قیمة لها بدون العین إذ المستأجر لأجله هو الثمرة و النتاج و هما عینان فلعل الأولی أن یقول فلا یصح استئجار الغنم و المعز لغیر اللبن و الصوف علی رأی و لا استئجار المطاعم للأکل و نحو ذلک
(قوله) (و لو استأجر الظئر لإرضاع الولد مع الحضانة جاز)
أجمع أهل العلم علی جواز استئجار الظئر کما فی التذکرة و فیها أیضا الإجماع علی جواز استئجارها للرضاع و الحضانة معا و للحضانة دون الرضاع و قد قال اللّٰه عز و جل فَإِنْ أَرْضَعْنَ لَکُمْ فَآتُوهُنَّ أُجُورَهُنَّ و قد استرضع النبی صلی اللّٰه علیه و آله و سلم لولده إبراهیم علیه السلام و ربما استدل علیه بأنه قد تدعو الحاجة إلیه لکن ذلک لا یوجب الانحصار فی الاستئجار لإمکان الصلح و نحوه
(قوله) (و الأقرب جوازه مع عدمها)
أی الحضانة کما هو خیرة المبسوط و التذکرة و التحریر و الحواشی و الإیضاح و جامع المقاصد و هو معنی ما فی الخلاف و السرائر و الشرائع و جامع الشرائع و غیرها إذا آجرت المرأة نفسها للإرضاع بإذن الزوج صح و فی الأولین نفی الخلاف عنه بل یستدلون علی جواز الإجارة و مشروعیتها بالآیة الشریفة مضافا إلی ما سیأتی لهم إن شاء اللّٰه تعالی فی مطاوی أحکام المرضعة و المرتضع و موت أحدهما إلی غیر ذلک و الآیة الکریمة نص أو کالنص فی ذلک لأن المراد منها سقی اللبن قطعا کما فی جامع المقاصد و قد أطلق اللّٰه سبحانه و تعالی اسم الأجر علی ما یقابل ذلک فوجب أن یکون الاستئجار لذلک جائز فلا وجه لاحتمال المنع لأنه مخالف للأصل لتناوله الأعیان و مع ذلک فهی مجهولة و غیر موجودة إذ کم من أصل خرجنا عنه للنص و المنافع فی کل الإجارات معدومة مجهولة و قد حاول فی جامع المقاصد فیما یأتی جعل الاستئجار للرضاع و الصبغ موافقا للأصل فقال و لو قیل إن المستأجر علیه هو الفعل الذی لا ینفک عن إتلاف اللبن