٣- ملكيّة العامرة بشرياً وقت الفتح:
أ- ملكية المسلمين لها:
إذا كانت الأرض عامرة بشرياً وقت الفتح فهي ملك لجميع المسلمين قاطبة الحاضرين والغائبين، ومن وجد منهم ومن لم يوجد، وهذا الحكم ممّا لا خلاف فيه بين فقهاء أهل البيت عليهم السلام، بل عليه دعوى الإجماع من قبل كثيرين [١]، كما نقل ذلك المحقّق النجفي عن مجموعة من المصادر الفقهية، حيث قال: «... كلّ أرض فتحت عنوة ... وكانت محياة حال الفتح فهي للمسلمين قاطبة، الحاضرين والغائبين والمتجدّدين بولادة وغيرها، والغانمون في الجملة، لا اختصاص لأحد منهم بشي‌ء منها، بلا خلاف أجده في شي‌ء من ذلك بيننا، وإن توهّم من عبارة الكافي في تفسير الفي‌ء والأنفال، ولعلّه لذا نسب الحكم إلى المشهور في الكفاية، لكنّه في غير محلّه كما لا يخفى على من لاحظها، بل في الغنية والمنتهى وقاطعة اللجاج للكركي والرياض وموضعين من الخلاف، بل والتذكرة على ما حكي عن بعضها الإجماع عليه، بل هو محصّل. نعم، عن بعض العامة اختصاص الغانمين بها» [٢]).

[١] وإليك على سبيل المثال بعض العبائر، قال الشيخ في الخلاف (٤: ١٩٤- ١٩٥، م ١٨): «ما لا ينقل ولا يحوّل من الدور والعقارات والأرضين عندنا أنّ فيه الخمس، فيكون لأهله والباقي لجميع المسلمين، من حضر القتال ومن لم يحضر، فيصرف انتفاعه إلى مصالحهم، [ثمّ بعد أن ذكر قول أبي حنيفة ومالك والشافعي قال:] دليلنا: إجماع الفرقة وأخبارهم».
وقد كرّر دعوى إجماع الفرقة وأخبارهم في مواضع اخرى. انظر: الخلاف ٢: ٦٨، م ٨٠، و٥: ٥٣٥، م ٢٣. وقال العلّامة في المنتهى (٢: ٩٣٤): «... إنّها تكون للمسلمين قاطبة فلا يختص بها المقاتلة، بل يشاركهم غير المقاتلة من المسلمين، وكما لا يختصّون بها كذلك لا يفضلون، بل هي للمسلمين قاطبة، ذهب إليه علماؤنا أجمع ...». ونحوه في التذكرة ٩: ١٨٣.
وقال المحقّق الكركي: «... وهذه الأرض للمسلمين قاطبة لا يختص بها المقاتلة عند أصحابنا كافّة، خلافاً لبعض العامة ...». رسائل المحقق الكركي ١: ٢٣٩.
وفي مفتاح الكرامة (٤: ٢٣٩): «باجماع علمائنا قاطبة».
وفي الرياض (٧: ٥٤٥): «باجماعنا الظاهر المستفاد من جماعة».
وفي مستند الشيعة: (١٤: ٢١٦): «نقل الوفاق عليه متكرّر، والأخبار به مصرّحة».
وفي المكاسب للشيخ الأنصاري (٤: ١١- ١٢): «أنّ كون هذه الأرض للمسلمين ممّا ادّعي عليه الإجماع، ودلّ عليه النص». وفي (٧٣) «إجماعاً على ما حكاه غير واحد»، إلى غير ذلك.
[٢] جواهر الكلام ٢١: ١٥٧.