بر تسليم و تسلّم از هنگام عقد شرط است تا موجب غرر نشود، و گرنه، در لسان ادلّه، عنوان «شرطيّت قدرت يا عدم عجز» نيامده است تا گفته شود آنچه كه از حيث شرع ممتنع است از جهت عقل نيز ممتنع خواهد بود.

استثنائات شرط تسليم :

١ - اجاره معلّق بر تسليم: اجاره چيزى كه فرد قادر بر تسليم آن نيست بر فرض تعليق بر قدرت و يا وجود محل و امكان تسليم عين - بر مبناى جواز تعليق در عقود - جايز است.

٢ ـ اجاره به همراه ثبوت خيار تعذر تسليم: محقق نجفى در اين باره مى‌گويد:

هر چند نص و فتوى متفق بر عدم جواز بيع در فرضى است كه قدرت بر تسليم مبيع وجود نداشته باشد و يا مشترى نتواند از آن استفاده كند، لكن ممكن است اين منع و عدم جواز در صورتى باشد كه مشترى بعد از تعذر تسليم، حق فسخ نداشته باشد. شكى نيست كه در اين فرض نياز به ضميمه است و در صورت اقدام بايع و مشترى بر آن در صورت تعذر تحصيل مبيع، ثمن در مقابل ضميمه واقع مى‌شود.... مقتضاى مطلب مذكور اين است كه بيع چيزى كه مقدور و موجود نيست به تنهايى [بدون ضميمه [نيز جايز است به شرط اينكه ضمان آن بر عهده بايع باشد؛ يعنى جواز بيع، معلق بر حصول مبيع است و در فرض تعذر حصول و تسليم، از مال بايع خواهد بود و ثمن آن به مشترى باز مى‌گردد. (٦١)

اين مطلب قابل مناقشه است؛ زيرا قدرت بر تسليم در صحت عقد شرط است چرا كه غرض اصلى و نوعى معامله با آن در خارج تحقق پيدا مى‌كند، از اين رو نمى‌توان آن را با مواردى كه تسليم مبيع - بعد از ثبوت قدرت بر تسليم آن هنگام

(٦١) جواهر الكلام، ج٢٢، ص ٣٩٥ - ٣٩٦.