و یتعین بالتعیین (١) فإن زرع الأضر فللمالک الخیار بین المسمی مع الأرش و بین أجرة المثل (٢)
______________________________
الغرر حاصل علی جمیع الاحتمالات لأن کلا من العموم و الإطلاق فی متساوی الأفراد فی حکم التعیین من حیث دخول جمیع الأفراد فیهما علی البدلیة و المشیة عموما فی الأول و إطلاقا فی الثانی فکان المالک فی إطلاقه و تعمیمه قادما علی أضر الأنواع و أما الإطلاق عند عدم تساوی الأفراد بأن کان الإضرار حج أو بالعکس فإن قلنا بتعیین الراجح کما قدمنا کان متعینا و إن قلنا بعدم تعیینه و صرف الحکم إلی الأفراد جمیعا مطلقا أو فی خصوص المقام لمکان الإجماع المعلوم أو المنقول فی الغنیة لأن الدلیل یجری مجری الرجحان الموجب للتعیین کان التعیین أیضا حاصلا فعلی کل تقدیر لم نعدم التعیین الموجب فقده للغرر و لعل التخییر فی کلام الجماعة مبنی علی تساوی الأفراد فی الزراعة (نعم) قد یقال هناک غرر من وجه آخر لأنهم منعوا من قوله بعتک هذا بما أردت و بما أعطیت فلیمنع من قوله ازرع ما شئت کما نبه علیه فی مجمع البرهان و قال قد یفرق بالنص و الإجماع (قلت) لعل الوجه فی ذلک أن المزارعة مبنیة علی الغرر کالإجارة کما تقدم فتحملان من الجهالة ما لا یحمله البیع (و لیعلم) أنه قال فی الریاض أن ظاهر الغنیة الإجماع علیه و هو الحجة و هو لا یتم إلا عند من یقول إن کل ظن للمجتهد حجة و إلا فالحجة الإجماع لا ظهوره
(قوله) (و یتعین بالتعیین)
و لم تجز له مخالفة ذلک إجماعا کما فی الغنیة و بلا خلاف کما فی الریاض و به صرح فی المقنعة و المراسم و النهایة و المهذب و الوسیلة و الغنیة و السرائر و جامع الشرائع و الشرائع و النافع و التذکرة و التبصرة و الإرشاد و اللمعة و جامع المقاصد و الروض و المسالک و الروضة و مجمع البرهان و سائر ما تأخر إلی الریاض إذ فی المقنعة و أکثر ما ذکر بعدها لو عین لم یکن له زراعة غیره لم یجز تعدیه لم تجز مخالفته و بعضها کالکتاب و بعضها یعطی ذلک بالمفهوم کالنافع و التبصرة و الإرشاد و ظاهر إطلاق المعظم کما هو صریح جماعة أنه لا یجوز التعدی لا إلی المساوی و لا إلی الأقل و قد استشکل المصنف فی جواز التعدی فی إجارة الکتاب فیما إذا استأجرها لزرع معین و جوز التعدی هناک فی التحریر خاصة کما حررناه هناک و ستسمع ما فی الشرائع و التذکرة و التحریر و اللمعة و ربما احتملته عبارة المبسوط و قد بینا أن عدم الجواز هناک أشبه فبالأولی أن لا یجوز هنا لأن التعدی فی الإجارة إلی الأخف نفع محض للمالک لأن المدار علی الأجرة و هی حاصلة بخلاف ما هنا فإن المدار علی الحصة و ربما تفاوتت الأنواع باعتبار أکثریة الحاصل أو القیمة أو تعلق غرض للمالک بکونها من النوع المعین فبالتخطی یفوت نفع المالک و غرضه و التعیین فی کلامهم یشمل الشخص کهذا الحب أو الصنف کالحنطة الفلانیة أو النوع أو الجنس أو کون الأرض لا تزرع إلا حنطة مثلا
(قوله) (فإن زرع الأضر فللمالک الخیار بین المسمی مع الأرض و بین أجرة المثل)
کما فی الشرائع و التذکرة و التحریر و الإرشاد و الروض و الکفایة و ظاهر الشهید فی اللمعة التوقف حیث نسبه إلی القیل و خالف المحقق الثانی فأوجب أجرة المثل و وافقه الشهید الثانی فی کتابیه و المقدس الأردبیلی و الکاشانی و شیخنا صاحب الریاض وجه التخییر أن مقدار المنفعة المعقود علیها قد استوفی بزیادة فی ضمن زرع الآخر فیتخیر بین الفسخ لذلک فیأخذ الأجرة لما زرع لوقوعه أجمع بغیر إذنه لأنه غیر المعقود و بین أخذ المسمی فی مقابلة مقدار المنفعة المعینة مع أخذ الأرش فی مقابلة الزائد الموجب للضرر (و فیه) أنه لا معنی لأخذ المسمی لأن الشرط هو نصف الحنطة مثلا فکیف یأخذه من الذرة و لم یتضح لنا وجه التخییر کما لم یتضح لنا وجه تعیین أجرة المثل إذ المزارعة عقد لازم و تعدی العامل