و لو وجدها المستأجر معیبة بعیب لم یعلمه فله الفسخ (١) و إن استوفی بعض المنفعة (٢)
______________________________
کأن لم تکن و إن کان من حینه فللبائع لأنه لم یوجد عند الرد ما یوجب الحق للمشتری
(قوله) (و لو وجدها المستأجر معیبة بعیب لم یعلمه فله الفسخ)
یرید أنه وجدها معیبة بعیب سابق علی العقد و لم یعلم به فله الفسخ کما صرح به فی المبسوط و غیره فی الباب و باب المزارعة من غیر خلاف بل قد یظهر من الغنیة الإجماع علیه بالأولویّة و قد فرضها کذلک فی التذکرة قال هذا لا نعلم فیه خلافا إذا کان العیب سابقا یوجب نقصا تتفاوت به الأجرة و حکی عن ابن المنذر نفی الخلاف فیه أیضا و قد مثلاه بما إذا استأجر عبدا للخدمة فمرض أو جنّ أو جذم أو دابة للرکوب فعرجت بحیث تتأخر به عن القافلة أو بئرا فغار ماؤها أو تغیر بحیث یمنع الشرب منه أو دارا فانهدم بعض بنائها أو انکسر بعض جذوعها أو اعوجّ بعض قوائمها أو تغیر الظهر فی المشی أو کانت جموحا أو عضوضا أو نفورا و أشباه ذلک من النقائص التی تفوت بها المنفعة أو بعضها و أکثر أمثلة التذکرة محلها فیما إذا تجدد العیب بعد العقد و هو لا یطابق عنوانها و کذلک الحال فی أمثلة ابن المنذر ثم إن تقییدهما ذلک بما إذا کان منقصا للمنفعة لعله لا وجه له لأن الإطلاق أنما ینزل علی الصحیح و الصبر علی العیب ضرر سواء نقص المنفعة أم لا کما إذا کانت الدابة أو الدار لا تلیق بحال المستأجر و لا سبیل إلی التخلص منه إلا الخیار و هو ظاهر إطلاق الشرائع و الإرشاد بل هو صریحهما لمکان إن الوصلیة و إطلاق التحریر و اللمعة و الروضة و المسالک و مجمع البرهان و صریح جامع المقاصد إلا أن یقال إنما أرادوا محل الإجماع و لیعلم أنه لیس له المطالبة بالإبدال کما نص علیه فی المبسوط و التحریر و هو ظاهر لأن المفروض أنها غیر مطلقة لمکان المقابلة
(قوله) (و إن استوفی بعض المنفعة)
کما هو صریح جامع المقاصد و المسالک و الروضة و هو قضیة بعض أمثلة المصنف و ابن المنذر فی معقد إجماعیهما و هو ظاهر إطلاق الشرائع و النافع و الإرشاد و التحریر و اللمعة و مجمع البرهان بل و المبسوط و السرائر و غیرهما و یفهم من کلام التذکرة بالأولویّة کما یأتی لأن الصبر علی العیب ضرر فلا یسقط بالتصرف کالغبن و التدلیس و عدم التکلیف بالضرر جهلا بل نقول کما فی التذکرة و جامع المقاصد و المسالک و الروضة و الریاض إن المعقود علیه فی الحقیقة أنما هو المنفعة و إن جری العقد علی العین لمکان کمال الارتباط بینها [١] و التصرف فی المنفعة أنما هو فی المستوفی منها دون ما بقی فما لم یستوفه منها لا یتحقق فیه التصرف فلا یکون التصرف مسقطا لخیاره کما فی المبیع بل أثبت له فی التذکرة الخیار فی الفسخ کذلک فیما إذا تجدد بها عیب بعد العقد لعین ما ذکرناه قال لأن المنافع فی الزمان المستقبل غیر مقبوضة و إن کانت الدار مقبوضة فیکون العیب قدیما بالنسبة إلیها قال و قیاس هذا بمعنی قضیته أن لا یتسلط علی التصرف فی المنافع المستقبلة إلا أنه سلط علیه للحاجة فإذا حدث العیب فقد وجد قبل قبض الباقی من المعقود علیه فثبت له الفسخ فیما بقی منها انتهی و قضیة هذا أن یثبت له الفسخ و إن کان عالما و لعله تقریبی و إلا لا تنقض بتصرف المعاطاة و ظاهر إطلاقهم أنه لیس علی الفور و لو قلنا بسقوط خیاره بالتصرف فالظاهر أنه لا ریب فی استحقاقه الأرش و قد کفانا المئونة أنه لا قائل به و إنما الکلام فیما إذا قلنا بعدم السقوط

[١] لأن العقد علی العین أنما کان لیستوفی المنفعة منها لأنها تابعة لها فی المالیة فیلزم من نقص العین نقص مالیة المنفعة فعیب العین فی قوة عیب المنفعة فله الفسخ و إن استوفی بعضها (منه قدس سره)