إلا أن یکون المؤجر موقوفا علیه فیموت قبل انتهاء المدة فالأقرب البطلان فی الباقی فیرجع المستأجر علی ورثة المؤجر بباقی الأجرة (١)
______________________________
المخالفة و هو قوله و أیضا فإن المکتری دخل علی أن یستوفی المنفعة من ملک المکری فکیف یستوفی من ملک الوارث و قد زال ملک المکری انتهی و مثله ما فی الغنیة و غرضه أن المنافع تحدث و تتجدد علی ملک الوارث لأن المنفعة أنما یملکها المؤجر تبعا للعین باعتبار أنها تابعة لها لا تنفک عنها فإذا مات المؤجر تنتقل العین و المنفعة إلی الوارث هذا هو الأصل و قد دلت علیه الأخبار و الإجماع فی المقام و قد یخرج عنه لإجماع أو غیره کما تقدم من جواز بیعها و نحوه هذا بالنسبة إلی المؤجر و أما بالنسبة إلی المستأجر فمناطها أنه هل یملک المنفعة إلی مدة الإجارة أو إنها إنما یملکها مع صلاحیته للملک فعلی الثانی تبطل بموته و هذان و إن کانا ضعیفین لکنه إنما أخذ الأول فی الخلاف مؤیدا و نظره إلی الإجماع و الأخبار کما هو عادته فیه و لا ترجیح لأحد القولین بموافقة العامة و مخالفتهم لأنهم مختلفون فی ذلک کاختلافنا فالشافعی و أحمد و مالک و إسحاق و أبو ثور و البستی و ابن المنذر أنها لا تبطل بموت أحد منهما و الثوری و أصحاب الرأی و اللیث أنها تبطل بموت کل منهما
(قوله) (إلا أن یکون المؤجر موقوفا علیه فیموت قبل انتهاء المدة فالأقرب البطلان فی الباقی فیرجع علی ورثة المؤجر بباقی الأجرة)
هذا الاستثناء ذکره هنا المحقق فی الشرائع قال إذا أجر البطن الأول الوقف مدة ثم انقرضوا فی أثنائها فإن قلنا الموت یبطل الإجارة فلا کلام و إن لم نقل فهل تبطل هنا فیه تردد أظهره البطلان لأنا قد تبینا أن هذه المدة لیست للمؤجرین فیکون للبطن الثانی الخیار بین الإجارة و بین الفسخ و یرجع المستأجر علی ترکة الأولین بما قابل المتخلف انتهی و قد قرب هنا البطلان فی التذکرة و التحریر و جامع المقاصد و وقف الکتاب و جزم به فی وقف الخلاف و المبسوط و التذکرة و التحریر و الإرشاد و الدروس و اللمعة و جامع المقاصد و الروضة [١] و الکفایة و إجارة اللمعة و اللمعة و المسالک و الروضة [٢] و الأصل فی ذلک أن أهل البطن الثانی یتلقون عن الواقف لا عن الموقوف علیهم لأن الواقف قد جعل الوقف علی من بعده بالأصالة و إن تأخر ملک من بعده عن ملکه فلا یکون له التصرف فی المنفعة إلا زمان الاستحقاق لها و لهذا لا یملک إتلافها مطلقا بخلاف ملکه المطلق و قد أوضحنا الفرق بین المالک و الموقوف علیه فی باب الوقف فلیلحظ لکن إطلاق الأخبار الصحیحة بل و خبر الهمدانی التی استدلوا بها علی عدم البطلان بموت أحدهما یتناول ذلک إلا أن یدعی أنه نادر و قد عرفت الحال فیها و کأن شیخنا صاحب الریاض متردد حیث قال عند جماعة (و وجه) احتمال عدم البطلان أنه مالک لها حقیقة فلا تبطل الإجارة المحکوم بصحتها و هو ضعیف و علی تقدیر البطلان بمعنی عدم إجازة البطن الثانی کما فی الشرائع و التذکرة و التحریر و جامع المقاصد و المسالک و غیرها إن کانوا قد قبضوا الأجرة رجع أهل البطن الثانی علی ورثة المؤجر بما قابل الباقی مع الدفع کما صرح به فی وقف المبسوط و التذکرة و التحریر و اللمعة و جامع المقاصد و الروضة [٣] و الکفایة و به صرح جماعة فی الباب

[١] فی نسخة و الروض و الروضة فأسقطنا لفظ الروض لأنه لم یکتب فیه الوقف و إنما کتب فیه الطهارة و الصلاة فقط و لعله کان بدله اسم کتاب آخر فحرف من النساخ فلیراجع
[٢] فی ثلاث نسخ و الروضة و الروضة فأسقطنا لفظ الروض لما عرفت
[٣] فی ثلاث نسخ و الروض و الروضة و قد عرفت الحال (مصححه)