إلا أن تکون عمارة جاهلیة و لم یظهر أنها دخلت فی ید المسلمین بطریق الغنیمة فإنه یصح تملکها بالإحیاء (١) و لا فرق فی ذلک بین الدارین إلّا أن معمور دار الحرب یملک بما یملک به سائر أموالهم (٢)
______________________________
صولحوا علیها أو للمسلمین کما فی الأرض المفتوحة عنوة کما عرفت و قال فی (جامع المقاصد) کون الملک المعین من واحد و جماعة مخصوصین ظاهر و کونه للمسلمین یتحقق فی المفتوحة عنوة أما غیرها فإنها مع موت مالکها المعین تکون حقا لورثته و مع عدمهم لا تنتقل إلی المسلمین بل إلی الإمام کما صرح به الشیخ فی المبسوط و المصنف فی التحریر و التذکرة انتهی و قد اعترضه قبله الشهید فی حواشیه قال یشکل بأنه ینبغی أن یکون للإمام لأنه وارث من لا وارث له و قد صرح به فی التحریر و المبسوط انتهی و أنت (قد عرفت) أن غرض المصنف هنا أن المعمور مع بقاء صاحبه و العلم به لا یصح إحیاؤه و لا یملک و إن اندرس و مات لأن مالکه المسلمون أو الأشخاص المعینون و الذی حکیاه عن المبسوط و التحریر إنما هو فیما إذا جری علیها ملک مسلم ثم انقرض أو جهل و هذا سیذکره المصنف قریبا بقوله و ما جری علیها ملک مسلم فهی له و بعده لورثته و إن لم یکن لها مالک معین فهی للإمام و بذلک طفحت عباراتهم من المبسوط إلی الکفایة و ظاهر التذکرة الإجماع سلمنا أن الغرض بیان حال المعمور مطلقا سواء بقی صاحبه أو فقد لکن المالک هنا معین و هو الإمام و لم یقل المصنف إنّه للمسلمین (ثم إن) قوله فی جامع المقاصد کون الملک لمعین أو جماعة مخصوصین ظاهر فیه أنّه لا یتم فی المفتوحة عنوة بعد اندراس العمارة أعنی البنیان و الغرس لأنها تخرج بذلک عن ملک مالکها کما قدمنا نعم یتم فی الأرضین الأخریین لأن الأرض المفتوحة عنوة المحیاة لا تملک إلّا بإیجاد الآثار فیها نعم یملک مواتها بالإحیاء فإذا ماتت بعد ذلک (ففیه) الخلاف فی أنها تبقی علی ملک المحیی الأول أولا کما یأتی إن شاء اللّٰه تعالی
(قوله) (إلا أن تکون عمارة جاهلیة و لم یظهر أنها دخلت فی أیدی المسلمین بطریق الغنیمة فإنه یصح تملکها بالإحیاء)
هذه أرض کانت معمورة فی جاهلیة قریبة من الإسلام ثم إنها خربت و لم نعلم کیفیة استیلاء المسلمین علیها و دخولها تحت أیدیهم إذ الأصل حینئذ عدم استحقاق جمیع المسلمین و الأصل عدم الصلح و القتال و الأخذ بالسیف فیملکها المحیی لعموم من أحیا أرضا فتکون کالرکاز أو موات بلاد الإسلام (و قد یجاب) بأن الرکاز مما یخاف تلفه و لا کذلک الأرض و بأن الموات من المعلوم عدم المالک له و لا کذلک هذه فإنها لمکان العمارة یحتمل أن تکون لکافر لم تبلغه الدعوة أو لمسلم ورثه عنه فلیلحظ ذلک (و أما) إذا علم دخولها فی أیدیهم بطریق الغنیمة کانت ملکا لجمیع المسلمین و الاستثناء منقطع فکأنه قال لا یملک معمور فی حال من الأحوال إلّا فی هذه الحال فلا یقضی [١] بأن هذه المسائل مفروضة فیما إذا انقرض المالک فلا یناسب ما تقدم و ما یأتی و علی ما ذکرناه أخیرا یکون متصلا فتأمل
(قوله) (و لا فرق فی ذلک بین الدارین إلّا أن معمور دار الحرب یملک بما تملک به سائر أموالهم)
قال فی المبسوط العامر فی بلاد الإسلام ملک لأهله لا یجوز التصرف فیه إلا بإذن صاحبه و قال إن مرافقه فی معناه و مثل ذلک قال فی عامر بلاد الشرک ثم قال لا فرق بینهما أکثر من أن العامر فی بلاد الإسلام لا یملک بالقهر و العامر فی بلاد الشرک یملک بالقهر و الغلبة و بذلک عبر فی

[١] کذا فی النسخ و لعل الصواب ینقض (مصححه)