(تتمة) المرجع فی الإحیاء إلی العرف (١) فقاصد السکنی یحصل إحیاؤه بالتحویط و لو بخشب أو قصب و السقف (٢)
______________________________
لا استبعاد فی أن یتعلق حق الشریک بملک شریکه من الماء لاستوائهما فی الإحیاء ثم ینتهی استحقاقه أیضا بانتهاء ملکه فیتعلق بالأول أحکام ملکه حینئذ (و فیه نظر) لأن أحدهم لا یتعلق حقه بملک الآخر و إن امتزج حقه بحقه (قلت) لما کان فی صرف الماء دفع ضرر عن الأول و غیره لأنه بدونه لا یجری الماء من النهر إلی ملکه و لا ملک غیره فیکون المراد أنهم إذا أرادوا دفع الضرر عنهم کانت المئونة موزعة علیهم و لا تصریح فی التذکرة و غیرها بالوجوب بالمعنی الذی أراده (ثم قال) هنا سؤال آخر و هو أنه إذا لم یکن لأحد الشریکین إجبار شریکه فی القناة و نحوها علی العمارة فلا معنی للوجوب المذکور فی هذا المبحث و یمکن الجواب بأن هنا فوائد (أحدها) أنه یأثم بالترک و إن لم یجبر للنهی عن إضاعة المال و قد ینظر فیه بأن ذلک لو کان واجبا لجاز الإجبار إلا أن یقال إنه لا یجبر علی کل واجب (الثانیة) أنه إذا نحقق الوجوب کان للحاکم التسلط علی إجباره علی واحد من أمور متعددة إما الإصلاح أو البیع أو الإجارة أو القسمة إن أمکنت إلی آخر الأمور المتعددة فکان له إجبار فی الجملة و متعلقه واحد غیر معین من متعدد و کل واحد لا یجبر علیه بخصوصه و إن أجبر علی واحد غیر معین و هذا فی قوة فائدة ثالثة (و الجواب) أن غرضهم هنا بیان أن ما یتعلق بإصلاح النهر قبل الوصول إلی الأول لا یختص به الأول و ما یتعلق بمغیضة الماء لا یختص به الأخیر فإذا تنازعوا حکم علیهم الحاکم بذلک و لا تعرض لهم فی الباب إلی الوجوب و الإجبار إذا امتنعوا أو أحدهم و قد ذکروا ذلک فی باب الصلح و البثق و یکسر منبعث الماء و بثق النهر بثقا کسر شطه لینبثق الماء کما فی القاموس و غیره
(قوله) (تتمة المرجع فی الإحیاء إلی العرف)
هذا مما طفحت به عباراتهم من المبسوط إلی الریاض من غیر خلاف لعدم نص علی ذلک من الشرع و لا اللغة کما تقدم بیانه و فی (السرائر) أنه الحق الیقین و الذی یقتضیه أصل المذهب و ما حکی عن ابن نما من أن التحجیر إحیاء لا یقضی بالخلاف کما فهمه صاحب جامع المقاصد لأن الشیخ فی المبسوط و ابن إدریس فی السرائر یقولان بأن التحجیر إحیاء و قد عرفت أنهما صرحا بأن المرجع فی الإحیاء إلی العرف فلیلحظ ذلک و لیتأمل فیه
(قوله) (فقاصد السکنی یحصل إحیاؤه بالتحویط و لو بخشب أو قصب و سقف «و سعف خ ل» و السعف خ ل»)
کما صرح بذلک کله فی المبسوط و المهذب و جامع الشرائع و الشرائع و التذکرة و التحریر و الإرشاد و الدروس و اللمعة و جامع المقاصد و المسالک و الروضة و مجمع البرهان و فی الأخیر لعل حصول الإحیاء فی المذکورات بمثل المذکورات لا أدون مثل الحائط فی المسکن فإنه تحجیر لا إحیاء بالإجماع و إن المعتبر فی الملک هو الإحیاء بالإجماع و النص و ذلک لم یحصل عادة إلا بالمذکورات انتهی (قلت) قد حکی فی التذکرة عن بعض الشافعیة الاکتفاء بالتحویط و عدم اشتراط السقف و قد نفی البأس عنه فیها و قال به أو مال إلیه فی المسالک و اکتفی فی التذکرة فی الإحیاء لنوع بما یکفی للملک (فی الملک خ ل) فی نوع آخر کما لو حوط بقعة بقصد السکنی مع أن التحویط إحیاء لحظیرة الغنم لأن القصد لا اعتبار به فإنه لو أرادها حظیرة للغنم فبناها بجص ثم قسمها بیوتا فإنه یملکها و إن کان هذا العمل لا یعمل للغنم مثله و قال صلی اللّٰه علیه و آله و سلم من أحاط حائطا علی أرض فهی له و لا بد من شمول التحویط لأجزاء الدار کما هو ظاهر الأکثر و صریح البعض