و لو وعده بالرد ثم ادعاه قبل الطلب لم یسمع منه إلا أن یصدقه الموکل و فی سماع بینته إشکال (١) و لو لم یعده لکن مطله برده مع إمکانه ثم ادعی التلف لم یقبل منه إلا بالبینة (٢)
______________________________
(قوله) (و لو وعده بالرد ثم ادعاه قبل الطلب لم یسمع منه إلا أن یصدقه الموکل و فی سماع بینته إشکال) (١) الأصل فی ذلک قوله فی المبسوط فأما إذا لم یکن له عذر مثل أن یکون المال معه حاضرا و هو فارغ غیر متلبس بشغل فأخره إلی وقت آخر مثل أن یقول له أرده علیک غدا صار ضامنا بذلک لأنه متعد بترک الرد مع الإمکان فإن ادعی بعد ذلک التلف فذکر أنه کان قد تلف قبل المطالبة أو ادعی الرد قبل المطالبة لم یقبل قوله فی ذلک لأنه صار خائنا ضامنا فأما إذا قال تلف قبل المطالبة أو رددته قبل المطالبة و أنا أقیم البینة علی ذلک فهل تقبل بینته أم لا فیه وجهان (أحدهما) و هو الصحیح أنها تسمع منه لأن [١] یقیمها علی تلف أو رد لو صدقه علیه لم یلزمه الضمان فکذلک إذا قامت علیه البینة (و الثانی) لا تسمع لأنه کذبها بقوله أرده علیک وقتا آخر لأن ذلک یقتضی سلامته و بقاؤه فی یده و فی الناس من قال هذا القول أصح و أرجح لأنه بقوله الثانی مکذب لقوله الأول و مکذب لبینته بقوله الأول و أما إذا صدقه علی تلفه فقد أقر ببراءته فلا تجوز له مطالبته و لیس کذلک إقامة البینة لأنه لم یبرئه صاحب المال بل هو مکذب لها فکأنه لم یقم البینة و لم یبرئه صاحب المال فلزمه الضمان انتهی فقد فرض المسألة فیما إذا ادعی التلف قبل المطالبة و الرد قبلها کما فرضت کذلک فی التذکرة و التحریر و المختلف و قد استدل علی القولین فی التذکرة بما استدل به فی المبسوط من دون ترجیح کما أنه فی التحریر استشکل کالکتاب لکنه فی المختلف کولده فی الإیضاح رجح بطلان بینته و قواه فی جامع المقاصد و هو کذلک ثم عد إلی عبارة الکتاب ففی (الإیضاح) أن الضمیر البارز فی ادعاه راجع إلی التلف بقرینة ما بعده و فی (جامع المقاصد) أنه راجع إلی الرد و قال إنه المتبادر إلی الفهم و المناسب لقوله قبل الطلب لأن الحکم هنا لا یختص بما إذا ادعی التلف قبل الطلب بل لو ادعی حصوله قبل الوعد فالأمر کذلک أیضا فکان الأولی أن یقول ثم ادعاه قبل الوعد لأنه أشمل (قلت) الغالب أن زمان الطلب و زمان الوعد واحد لأن الوعد جواب للطلب و لهذا فرضت المسألة فی الکتب الثلاثة فی التلف و الرد قبل الطلب کما عرفت ثم إن الحکم لا یختلف إلا أن تقول إن مراده فی جامع المقاصد بالطلب الطلب الصادر بعد الوعد لأنه خلاف ظاهر المبسوط أو صریحه الذی هو الأصل فی ذلک نعم دعوی الرد للثمن أو للعین قبل الطلب أظهر فی التنافی و وجه قوة عدم السماع أن البینة لیست کالإقرار من کل وجه و أن سماعها فرع سماع الدعوی إذ الشرط فی قبول البینة سبق الدعوی الصحیحة علیها و الشرط منتف و الأقعد فی ذلک تعلیل المبسوط و هو التناقض لأن عدم سماعها علی التعلیل الأخیر لمکان تبرعها فهو تعلیل بعدم شرط یمکن وجوده لأنه له أن یرافعه إلی حاکم آخر عند القائلین به و العلیل بالتناقض رفع لها من أصلها و فی (جامع المقاصد) أنه لو أظهر تأویلا لوعده کنسیانه و اعتماده علی قول وکیله أو مکتوب ورد إلیه و نحو ذلک قبل لأن ذلک مما تعم به البلوی و قد یعول الشخص فی أمثال ذلک علی ظاهر الحال فلو بلغت المؤاخذة به هذا الحد لزم الضرر و لم یتعرضوا لما إذا ادعی التلف بعد الطلب و الوعد و قضیة کلامهم أنه تسمع بینته و هو کذلک کما سننبه علیه
(قوله) (و لو لم یعده لکن مطله برده مع إمکانه ثم ادعی التلف لم یقبل إلا بالبینة)
کما فی التذکرة و التحریر أی لو لم یعد الوکیل الموکل بالرد فی الصورة السابقة لکن مطله بالرد مع الإمکان

[١] لأنه