(الخامس) الأنهار الصغار غیر المملوکة التی یزدحم الناس فیها و یتشاحون فی مائها أو مسیل یتشاح فیه أهل الأرض الشاربة منه و لا یفی بسقی ما علیه دفعة (٢) فإنه یبدأ بالأول و هو الذی یلی فوهته (٣)
______________________________
و جامع المقاصد و لعل الأصح عدم الصحة
(قوله) (الرابع میاه الأنهار الکبار کالفرات و دجلة و الناس فیها شرع)
کما فی المبسوط و المهذب و السرائر و غیرها قال فی (المبسوط) إن ماء البحر و النهر الکبیر مثل دجلة و الفرات و جیحون و سنجار و العیون النابعة فی موات السهل و الجبل مباح لکل أحد أن یستعمل منه ما أراد کیف شاء بلا خلاف لخبر ابن عباس المتقدم و فیه أیضا و فیما ذکره بعده و غیره أن هذا الماء لو دخل إلی أملاک الناس و اجتمع فیها لم یملکوه کما لو نزل مطر و اجتمع فی ملکهم أو ثلج فمکث فی ملکهم أو فرخ طائر فی بستانهم أو توحل ضبی فی أرضهم أو وقعت سمکة فی سماریتهم لم یملکوه و کان ذلک لمن حازه بلا خلاف انتهی ما فی المبسوط و قالوا لکن لا یحل لغیر المالک الدخول إلی الملک بغیر إذن مالکه فلو فعل أثم و ملکه و فی حکم هذه الأنهار و العیون کل بئر عادی
(قوله) (الخامس الأنهار الصغار غیر المملوکة یزدحم الناس فیها و یتشاحون فی مائها أو مسیل یتشاح فیه أهل الأرض الشاربة منه و لا یفی لسقی ما علیه دفعة)
إذا اجتمعت الأملاک متعددة علی ماء واحد و لم یکن مملوکا بل کان مباحا و لم یف بالجمیع فی وقت واحد و لم یتفقوا علی التقدم و التأخر بل تشاحوا فی ذلک فالحکم ما ستسمع و أما إذا کان ملکا لهم فإنه یقسم علی قدر أنصبائهم إما بقسمة الماء أو المهایاة
(قوله) (فإنه یبدأ بالأول و هو الذی یلی فوهته)
کما فی الشرائع و النافع و التذکرة و التحریر و هو معنی ما فی المبسوط و السرائر من أنه یبدأ بالأقرب فالأقرب و قوله فی الغنیة و من قرب إلی الوادی أحق بالماء المجتمع فیه ممن بعد عنه و فی (الدروس) أنه یبدأ بالأول فإن جهل فیمن یلی فوهته و هو معنی قوله فی جامع المقاصد یبدأ بالأول إذا سبق بالإحیاء أو جهل الحال فیکون المراد بالأول عندهما الأول إحیاء و معناه أنه إنما یتقدم الذی یلی فوهة النهر إذا کان سابقا فی الإحیاء أو اشتبه التقدم أما لو علم المتقدم فی الإحیاء بدئ به أولا و إن کان أبعد الجمیع لأن حق السابق بالإحیاء سابق علی الماء و قد اختاره فی المسالک و استوجهه فی الکفایة و قال فی الأول و إطلاق النصوص بتقدیم الأقرب منزل علی ذلک بل الأظهر تنزیله علی حالة الاشتباه و قال فی الثانی إن النصوص الدالة علی تقدیم الذی یلی فوهة النهر لا عموم لها بحیث تشمل هذا القسم (و فیه) أن أخبار الباب و هی أربعة تضمنت أن یحبس الأعلی علی الأسفل و أن الأعلی یشرب قبل الأسفل و هذا الإطلاق یرجع إلی العموم إذا لم یظهر له فرد شائع و لهذا تأمل فیه شیخنا صاحب الریاض و صاحب المفاتیح لکن الشیخ فی المبسوط و المصنف فی التذکرة و التحریر و الکتاب فیما یأتی و المحقق الثانی و غیرهم صرحوا بأنه إذا أحیا إنسان أرضا میتة علی هذا الوادی لم یشارک السابقین و إنما تردد فیه المحقق فی الشرائع و لعله لما عرفت من عموم الروایة و من سبق الاستحقاق و لعله تردد فی أنه هل یصلح لهذا المتأخر مع ضیق الماء الإحیاء من دون إذن السابقین لاحتمال اشتباه الحال علی طول الزمان خصوصا إذا کان إحیاء فی رأس النهر کما یأتی إن شاء اللّٰه تعالی و قد صرح فی التحریر و التذکرة و الکتاب فیما یأتی بأنه لو سبق إنسان إلی مسیل ماء أو نهر غیر مملوک فأحیا فی أسفله مواتا ثم أحیا آخر مواتا فوقه ثم أحیا ثالث فوقهما کان للأول و هو الأسفل