و إن امتنع أحدهما من القسمة لم یجبر علیها (١) و لا یصح أن یشتری المالک من العامل شیئا من مال القراض و لا أن یأخذ منه بالشفعة و لا من عبده القن و یجوز من المکاتب (٢)
______________________________
(و کیف کان) فتوجیه الشهید للعبارة فیما حکی غیر سدید مخالف لما سمعته عن الجمیع قال ما حاصله المردود أقل الأمرین مما أخذه العامل و من رأس المال لا من الربح فلو کان رأس المال مائة و الربح عشرین فاقتسما العشرین فالعشرون التی هی ربح مشاعة هی سدس الجمیع فخمسة أسداسها من رأس المال و سدسها من الربح فإذا اقتسماها استقر ملک العامل علی نصیبه من الربح و هو درهم و ثلثان و یبقی معه من رأس المال ثمانیة و ثلث فإذا خسر المال الباقی رد أقل الأمرین مما خسر و من ثمانیة و ثلث قال و لا یجوز أن یجعل المردود من العامل علی تقدیر خسران عشرین عشرة کما یفهمه کثیر لأنه یناقض ما سلف و هذا تفصیل ما أراد و الحامل له علی هذا ما تقدم من أن المالک إذا أخذ شیئا و قد ظهر ربح حسب ما أخذه من الربح و رأس المال علی تلک النسبة و هذا التوجیه فاسد من وجوه (الأول) أنهما إذا اتفقا علی أن المأخوذ محسوب من الربح کان کذلک لأن التمییز إلیهما و المال منحصر فیهما و الإذن إذا وقع علی تقدیر تمییز منوط بتراضیهما لم یکن لعدم تأثیره وجه (الثانی) أنه لو کان یدخل فی ذلک شی‌ء من رأس المال ما جاز للعامل التصرف فیه لأن المالک لم یأذن إلا فی التصرف فی الربح و لم یقع التراضی و الاتفاق إلا علیه (الثالث) کیف یستقر ملک العامل علی ما فی یده من الربح مع اتفاقهما علی کونه وقایة و علی بقاء المعاملة (الرابع) أن العامل لا یملک شیئا من رأس المال فکیف یتوقف رده علی ظهور الخسران (الخامس) أنه مخالف لما سمعته عن جمیع من تعرض لهذا الفرع و أما حمله و قیاسه علی أخذ المالک فلم یصادف محله لأن المالک لم یأخذ ذلک علی وجه القسمة و إنما أخذ ما یعده ملکا له لکن لما کان فیه ربح و کان شائعا دخل فیه جزء من الربح علی نسبة المأخوذ کما تقدم بیانه و لا کذلک العامل فإنه لا یأخذ إلا من الربح و لا یقاسم إلا علیه فلا یناقض ما سلف
(قوله) (و لو امتنع أحدهما من القسمة لم یجبر علیها)
کما فی المبسوط و جامع الشرائع و فی (الشرائع و المسالک و الکفایة) أنه إن امتنع المالک لم یجبر علیها و فی (التذکرة و التحریر و جامع المقاصد) أنه إذا أراد أحدهما قسمة الربح مع بقاء المضاربة فامتنع الآخر لم یجبر علیها و القید ببقاء المضاربة مراد للمبسوط و ما ذکر بعده جزما بل کلام المبسوط صریح فی ذلک عند بیان الوجه فی عدم إجبار أحدهما قال لأنه إن کان المطالب هو العامل لم یجبر المالک لأنه یقول الربح وقایة لرأس المال فلا تأخذ شیئا من الربح قبل أن آخذ رأس مالی و إن کان رب المال لم یجبر العامل لأنه یقول متی قبضت شیئا من الربح لم یستقر مالی لأن المال قد یخسر فیلزمنی رد ما أخذت قلت و لعله أخرج و صرف ما وصل إلیه فیحتاج إلی غرم ما حصل له بالقسمة و ذلک ضرر بل توجه المطالبة ضرر هذا و إذا اتفقا علی فسخ المضاربة و طالب أحدهما بالقسمة و امتنع الآخر جاءت أحکام القسمة
(قوله) (و لا یصح أن یشتری المالک من العامل شیئا من مال القراض و لا أن یأخذ منه بالشفعة و لا من عبده القن و یصح من المکاتب)
کما صرح بذلک کله فی المبسوط و الشرائع و التذکرة و التحریر و جامع المقاصد و المسالک و ذکر العبد و المکاتب استطرادا لکن لما ذکرهما فی المبسوط ذکرهما الجماعة و الوجه فی أنه لا یشتری منه من مال القراض واضح لأنه لا یصح أن یشتری الإنسان ماله و مثله القول فی الأخذ بالشفعة (و قد یقال) إنه إذا ظهر الربح یجوز شراؤه منه حقه فلو ظهرت الحاجة