و إن لم تکن ظاهرة فحفرها إنسان و أظهرها أحیاها فإن کانت فی ملکه ملکها و کذا فی الموات (١) و لو لم یبلغ بالحفر إلی النیل فهو تحجیر
______________________________
و ما هو معدود منها و ملحق بها و هو ثلاثة أقسام و المراد هنا المستورة بنحو تراب یسیر و قد تقدم أنها إذا أحیاها وحدها لا تملک بکشفه عنها لأن ذلک لا یعد إحیاء فکان حاصل کلامه أن المعادن الباطنة لغة إن کانت ظاهرة شرعا و اصطلاحا لم تملک
(قوله) (و إن لم تکن ظاهرة فحفرها إنسان أحیاها فإن کانت فی ملکه ملکها و کذا فی الموات)
مما صرح فیه بأن الباطنة تملک بالإحیاء و العمل و هو بلوغ نیلها المبسوط و المهذب و السرائر و الشرائع و التذکرة و التحریر و الإرشاد و الدروس و اللمعة و جامع المقاصد و المسالک و الروضة و مجمع البرهان و المفاتیح و ظاهر المبسوط و المهذب و التذکرة و السرائر فی موضعین من الأخیر الإجماع علی ذلک فلا معنی لقوله فی الکفایة أنه المشهور فإن کان نظره إلی من قال إنها للإمام (ففیه) أنه قد اتفقت کلمة الفریقین علی أنها تملک بالإحیاء لکن القائلین بأنها للإمام یقولون بتوقف ذلک علی إذنه حال حضوره لا غیبته و لا خلاف فی ذلک إلا من الشافعی فی أحد قولیه حیث قال إن المعدن لا یملک بحال ثم عد إلی العبارة قال فی (جامع المقاصد) قد یفهم من قوله إذا کانت فی ملکه ملکها أنه یملک ما فی ملکه بالإحیاء و لیس کذلک بل هو مملوک لکونه من أجزاء أرضه و لهذا لو أراد أحد الحفر من خارج أرضه لم یکن له الأخذ مما کان داخلا فی أرضه لأنه من أجزاء الأرض المملوکة إنما یأخذ ما خرج صرح به فی التذکرة قال لکن یمکن أن تنزل العبارة علی معنی صحیح و هو أن من أحیا معدنا فی أرض ملکه علی حسب ما یقتضیه الحال و إن خرج بعضه عن أرضه إلی موات فلیس لأحد حینئذ أن یحفر فی الموات بحیث یأخذ مما استحقه الأول و إن لم یکن فی أرضه فقوله ملک بالإحیاء یفید ذلک لأنه یملک إحیاءه و یستحق حریمه و إن لم یکن فی ملکه قال و استشکل فی التحریر (قلت) و جزم فی التذکرة بعدمه و لا یخفی علیک الفرق بین ملکه بالإحیاء و بین أنه ملک أن یملک بالإحیاء فکان الأولی أن یقول کما یأتی إنه یملک المکان و حریمه بمعنی أنه له أن یمنع غیره و یملک إحیاءه فیصح قوله إن کانت فی ملکه ملکها لأن کلامه فی جامع المقاصد مفروض فیما إذا أراد الآخر الأخذ مما فی حریم الأول و به یفارق کلام المصنف و الجماعة فیما یأتی فی قوله و لو حفر فبلغ المعدن فإنه مفروض فی أن الآخر حفر فیما خرج عن الحریم و المرفق کما ستسمع قال فی (التذکرة) لو ظهر فی ملکه معدن بحیث یخرج النیل عن أرضه فحفر إنسان من خارج أرضه کان له أن یأخذ ما یخرج عن أرضه لأنه لا یملک بل یملکه ما هو من أجزاء أرضه و لیس لأحد أن یأخذ ما کان داخلا فی أرضه من أجزاء الأرض انتهی و نحو ذلک ما فی المسالک و موضع آخر من التذکرة بل فی موضع آخر من التحریر ستسمعه و مراده بقوله (فی التذکرة) یخرج النیل عن أرضه خروج بعضه بقرینة ما بعده (و قال فی التحریر) و لو ظهر فی ملکه معدن بحیث یخرج عن أرضه فحفر إنسان من خارج أرضه فهل له الأخذ مما خرج عن أرضه إشکال و أنت خبیر بأنه لا حاجة إلی تجشم ذلک إذ أقصی ما هناک الظهور و هو لا یضر مع وضوح الحکم و لعل الغرض من التنصیص علی ذلک بیان أن المعدن لیس کالکنز لا یملک و إن کان فی ملکه لأن الکنز مودع فی الأرض لیس جزءا منها بخلاف المعدن کما ذکر ذلک فی التذکرة أو یکون الغرض بیان أن الإحیاء فی المعادن الباطنة لا یتصور إذا کانت فی ملک الغیر و إن لم یعلم بها الغیر و إنما یتصور ملکها و إحیاءها فی غیر ملک الغیر
(قوله) (و لو لم یبلغ بالحفر النیل فهو تحجیر