لکن لیس للعامل التصرف بعده (١) و لو شرط علی العامل المضاربة فی مال آخر أو یأخذ منه بضاعة أو قرضا أو یخدمه فی شی‌ء بعینه فالوجه صحة الشروط (٢)
______________________________
لما فی المبسوط بما احتج به الشافعی من أن هذا الشرط یخالف مقتضی العقد لأن مقتضاه الإطلاق و رد رأس المال تاما و مع المنع لا یحصل ذلک و لأن فیه إبطال عرض العامل و الإضرار به لأن الربح قد یکون فی بیعه بعد السنة و احتج فی التذکرة علی الجواز بأنه شرط جائز فیجب العمل به و أجاب بأن مقتضاه الإطلاق إذا لم یقطع بالشرط کسائر الشروط فی العقود و أن مقتضاه رد المال لو لم یمنعه المالک و إضرار العامل یندفع بالأجرة و قد یکون المالک محتاجا إلی رأس ماله فیقدم دفع ضرره و مصلحته علی مصلحة العامل (و احتج فی المبسوط) علی الصحة فیما إذا قال قارضتک سنة فإذا انتهت فامتنع من الشراء دون البیع بأنه شرط ما هو من موجب العقد و مقتضاه لأن لرب المال أن یمنع العامل أی وقت شاء فإذا عقد علی هذا کان شرطا من مقتضی العقد و موجبه فلم یقدح فیه انتهی و قضیة کلامه أنه إذا قال فإذا انتهت السنة فلا تبع بعدها إنه یبطل القراض و هذا هو السر فی الاقتصار فی الشرائع و التحریر علی قولهما لکن لو قال إن مرت بک سنة فلا تشتر بعدها و بع صح لأن ذلک من مقتضی العقد و توهم صاحب المسالک فی ذلک و هما فاحشا فقال فی شرح کلام الشرائع لأن أمر البیع و الشراء منوط بأمر المالک فله المنع منهما بعد السنة فمن أحدهما أولی و مثله ما لو عکس بأن قال لا تبع و اشتر و إنما لم یذکره لأن البیع هو المقصود فی هذا المال بجلب الربح و تحصیل الإنضاض انتهی و نحوه ما فی الروضة و الریاض و هو و إن کان فی نفسه سدیدا موافقا لما فی التذکرة لکن حمل عبارة الشرائع علیه و هو شدید و الحق أن التأجیل فی صورتی الإطلاق و التقیید لا یلزم و لا یصح بمعنی أن لکل منهما عدم الجری علی مقتضاه و العقد یکون صحیحا لأنه تحدید للمضاربة و توقیت لها لا اشتراط للزومها حتی یبطل عقدها للفرق الظاهر بین الصیغتین کما عرفت آنفا لکن فی صورة التقیید إذا قال فإذا انقضت السنة فلا تشتر و لا تبع یکون قد فسخ عقدها و کذلک لا تبع و کذلک بع و لا تشتر و مع ذلک هی قیود و شروط صحیحة و یمکن تنزیل کلماتهم علی ذلک
(قوله) (لکن لیس للعامل التصرف بعده)
قد عرفت أنه قد صرح بذلک فی التذکرة و الإرشاد و اللمعة و إیضاح النافع و جامع المقاصد و الروض و المسالک و الروضة و مجمع البرهان و المفاتیح
(قوله) (و لو شرط علی العامل المضاربة فی مال آخر أو یأخذ منه بضاعة أو قرضا أو یخدمه بشی‌ء بعینه فالوجه صحة الشرط)
قد قسم العامة الشروط الفاسدة إلی ما تنافی مقتضی العقد و إلی ما تعود إلی جهالة الربح و إلی ما لیس مصلحة فیه و لا هی من مقتضیاته و قد عدوا هذه الشروط المذکورة فی الکتاب من الشروط الفاسدة لأنها لیست مصلحة فی العقد و لا من مقتضیاته و مثلها اشتراط أن یرتفق بالسلعة کأن یلبس الثوب و یستخدم العبد و لعلهم یستندون إلی أن هذا العقد علی خلاف الأصل فیقتصر فیه علی المتیقن و نص فی التحریر علی بطلانها و إفسادها العقد إن اقتضت جهالة و فی موضع من التذکرة أنه لا بأس بها و نص فی موضع آخر منها فی تذنیب ذکره أنه یصح العقد و الشرط معا فیما إذا اشترط أن یأخذ منه بضاعة و هو خیرته فی المختلف و ولده فی الإیضاح و قد مال إلیه أو قال به فی الشرائع حیث قال و لو قیل بصحتهما کان حسنا و قد فهم منه فی المسالک الحکم بذلک و قال إنه الأقوی و قد حکی فی الشرائع و التذکرة القول ببطلانهما و القول ببطلان الشرط