و لو فسخ فعلیه أجرة مثل عمله قبل الهرب (١) و له مع التبرع الفسخ مع التعیین (٢) و لو عمل الأجنبی قبل أن یشعر به المالک سلم للعامل غیر المعین الحصة و کان الأجنبی متبرعا علیه (٣) لا علی المالک
______________________________
بأن الشارع أمر بالإشهاد و لم یحصل و لم نجد به أمرا إلا أن یکون استنهض علیه الإجماع و أما القول بأنه یرجع مع تعذر الإشهاد لا مع إمکانه و القول بأنه یرجع (مع) نیته [١] الرجوع مطلقا أشهد أم لم یشهد فإنهما من وجوه الشافعیة و الذی رجحه جمهورهم کما فی التذکرة أنه إذا لم یشهد لم یرجع من غیر فرق بین الإمکان و عدم الإمکان لأن عدم إمکان الشهود نادر لا یعتبر و المصنف هنا استشکل و الذی اختاره المحقق الثانی و الشهید الثانی أنه یرجع إذا نوی الرجوع (و قال فی التذکرة) أیضا أنه لو تعذر الإشهاد نوی الرجوع و رجع و قال إن الأقرب قبول قوله مع الیمین و وجه ما فی جامع المقاصد و المسالک أن الشاهدین لا ولایة لهما علی العامل و فائدة الإشهاد هو التمکن من استحقاق الرجوع و المقتضی للرجوع هو عدم التبرع بقصد التطوع و الأصل یقتضی انتفاء اشتراط ذلک (و قال فی الإیضاح) التحقیق أن الإشهاد هل هو شرط فی الرجوع بنفسه کإذن الحاکم مع وجوده و إمکانه أو أن السبب هو النیة وقت الإنفاق فیقبل قوله لا بعده و الإشهاد لإثباتها و إظهارها خاصة و کلام الأصحاب محتمل لهما و کذا الروایات فعلی الأول لا رجوع و علی الثانی یرجع و هو الأصح انتهی قلت ظاهر کلام الأصحاب أنه شرط لما عرفت و ما ندری أی الروایات أراد إذ لا دلالة فی روایات الباب فإن کان قد عنی بها قولهم علیهم السلام الأعمال بالنیات و لکل امرئ ما نوی فمع أنها مسوقة لغیر ذلک لیست محتملة کما أراد فلیتأمل و لعل الوجه فیما قربه فی التذکرة أن ذلک لا یعلم إلا من قبله و أن الأصل أن الإنسان لا یتبرع بعمل عن الغیر یحصل علیه فیه غرامة و الوجه فیما اختاره فیها عند تعذر الإشهاد لزوم الضرر (و فیه) أن القائلین بعدم الرجوع إلا مع الإشهاد یلزمهم أن یقولوا أنه إذا تعذر الإشهاد أنه یتسلط علی الفسخ و یکون له العمل بمقتضی ذلک فیما بینه و بین اللّٰه عز و جل فإذا جاء العامل و ادعی علیه الحصة و التبرع حلف علی إنکار العقد موریّا أو نحو ذلک
(قوله) (و لو فسخ فعلیه أجرة مثل عمله قبل الهرب)
کما فی التذکرة و التحریر و جامع المقاصد و المسالک و المراد أنه هرب قبل ظهور الثمرة و فسخ حیث یصح له الفسخ لأنه عمل محترم صدر بالإذن فی مقابلة عوض و قد فات بالفسخ فتجب قیمته لتعذر رده و لا توزع الثمرة علی أجرة مثل جمیع العمل لأن الثمرة لیست معلومة عند العقد حتی یقتضی العقد فیها التوزیع و لک أن تقول إنه ما أذن له بذلک و إنما أذن له به فی ضمن تمام العمل ثم إن الإذن الضمنی لیس کالأصلی علی أنه بهربه أعرض عنه و لعله لذلک ترکه الأکثر فتدبر
(قوله) (و له مع التبرع الفسخ مع التعیین)
کما فی التحریر و جامع المقاصد و الوجه فی الأمرین واضح أما عدم الانفساخ بمجرد الهرب فلإمکان عود العامل بخلاف الموت فإنها تنفسخ به معه و أما أن له الفسخ إذا کان العامل معینا فلتعذر العمل الحال من العامل الشخصی ففات بعض العوض
(قوله) (و لو عمل الأجنبی قبل أن یشعر به المالک سلم للعامل غیر المعین الحصة و کان الأجنبی متبرعا علیه)
کما فی التحریر و جامع المقاصد لأن العمل الواجب فی ذمة العامل قد حصل و المفروض أنه لم یشترط حصوله من العامل بخصوصه و لا فرق فی ذلک بین أن یقصد الأجنبی التبرع علی العامل أم علی المالک لأن العمل ثابت فی ذمة العامل فلا یتصور التبرع به علی غیر من هو علیه و لا أثر للقصد (و قال فی جامع المقاصد) لا حاجة إلی التقیید بقوله

[١] نیة