و لو ظهر استحقاق الأصول فعلی المساقی أجرة العامل و الثمرة للمالک (١) فإن اقتسماها و تلفت فإن رجع المالک علی الغاصب بالجمیع رجع الغاصب علی العامل بحصته و للعامل الأجرة علیه (٢)
______________________________
لقیام الإجماع علی ثبوت أجرة له علی عمله فی غیر ما استثنی کما هو المفروض فلا یمکن الاستدلال بذلک علی أن لا أجر له أصلا و أورد أیضا فی الریاض بأن الحصة أنما وجبت بحیث لا تجوز الزیادة و لا النقیصة من حیث اشتراطها فی العقد اللازم علی تقدیر الصحة و صار الحکم مبنیا فی المسألة علی قاعدة أخری من کونه عملا موجبا للأجرة و أن الداخل فیه إنما دخل بذلک و لکن لم یسلم له لظهور فساد المعاملة فلا بد لعمله من أجرة و رضا العامل بتلک الحصة علی تقدیر صحة المعاملة لا مدخل له فی مفروض المسألة لمغایرتهما و رضاه بالأقلّ ثمة لا یوجب الحکم به هنا إلا أن یتجدد رضا آخر منه بذلک و المفروض عدمه و إلا فلا کلام معه (و فیه) أنه إذا عین له العوض کثمرة نخلة معینة و بطلت المساقاة بذلک فلا بد أن یکون له عند المالک أقل الأمرین لأن الأقل إن کان ما قد عین فلا یعطی غیره لأنه کالمتبرع بالنسبة إلی ما زاد لأنه قد أقدم علیه عالما راضیا به متبرعا بالزائد صح العقد أو فسد و إن کانت أجرة المثل أقل فالحکم ظاهر فهذا الاحتمال قوی جدّا فی بعض الصور کما فی نظائره لو لا إطلاق الأصحاب و لعله لا یتناول ما ذکرنا فلیتأمّل
(قوله) (و لو ظهر استحقاق الأصول فعلی المساقی أجرة العامل و الثمرة للمالک)
کما فی المبسوط و الشرائع و التذکرة و التحریر و الإرشاد و جامع المقاصد و الروض و المسالک و مجمع البرهان و المفاتیح لکنه فی الإرشاد لم یصرح بکون الثمرة للمالک لکنه قطعا أراد ذلک لأن مرادهم جمیعا أن المساقاة تکون باطلة کما هو صریح الشرائع و غیرها و إذا بطلت کانت الثمرة للمالک إذا لم یجز عقد الغاصب لأنه لا یقصر عقده عن الفضولی بل قد عدوا من الفضولی بیع الغاصب و القول بأنه لا یتصور هنا إجازة المالک مع وقوع العمل له بغیر عوض فکیف یرضی بدفع الحصة مع ثبوتها له مجانا لا یلتفت إلیه لأنه مجرد استبعاد و أغراض الناس لا تنضبط علی أنه إنما یتم لو کان الظهور بعد تمام العمل و کلامهم فیما هو أعمّ فیمکن أن تفرض فیما بقی عمل یرضی المالک معه بدفع الحصة فی مقابلة الباقی (و وجه) ثبوت الأجرة للعامل علی المساقی لا علی المالک أنه استدعی عمله فی مقابلة عوض و لم یسلم له و لم یدخل متبرعا و المالک لم یأمره بل لم یأذن له و یحتمل أن یکون له أقل الأمرین کما تقدم فیما سلف و فرق واضح بین هلاک الثمرة أو غصبها أو سرقتها حیث یکون العقد صحیحا حیث لا تثبت للعامل أجرة لأن العامل حینئذ لا یستحق إلا الحصة و قد فاتت و بین ظهور استحقاق الثمرة فتثبت له الأجرة لأن الاستحقاق یوجب الرجوع إلی الأجرة کما عرفت (و وجه) کون الثمرة للمستحق أنها نماء ملکه و لم تنتقل عنه بوجه و فی قولهم و لو ظهر استحقاق الأصول و لو بانت الثمرة مستحقة و نحو ذلک إشارة إلی أن العامل کان جاهلا باستحقاق الأصول و لو بانت الثمرة مستحقة و نحو ذلک إشارة إلی أن العامل کان جاهلا بالاستحقاق فلا حاجة إلی تقیید کلامهم بذلک مع فرضهم المسألة کذلک و یأتی بیان حاله إذا کان عالما
(قوله) (فإن اقتسماها و تلفت فإن رجع المالک علی الغاصب بالجمیع رجع الغاصب علی العامل بحصته و للعامل الأجرة علیه)
إذا کانت الثمرة باقیة فلا کلام کما فی المبسوط و غیره فی أنه یأخذها و إن کانت تالفة و قد تلفت کل حصة فی ید المستولی علیها فقد اختار المصنف هنا و فی التذکرة و الشیخ فی المبسوط و المحقق فی الشرائع و المحقق الثانی و الشهید الثانی و کذا المولی الأردبیلی أن للمالک الرجوع علی الغاصب بالجمیع و أن الغاصب یرجع علی العامل