(الأول) العقد المساقاة معاملة علی أصول نابتة [١] بحصة من ثمرتها (٢)
______________________________
کما فی الشرائع و التذکرة و لاعتراف المالک أنه زرع بحق کما فی جامع المقاصد و المسالک و مجمع البرهان و هو المراد مما فی التحریر و الإرشاد و الروض من أن للزارع التبقیة إذ معناه أن أمره إلیه إن شاء أبقاه إلی أن یدرک و إن شاء أخذ قصیلا و هو المراد من قولهم له التبقیة إلی وقت الأخذ لأن کلا منهما وقت أخذ و هو أولی من قوله فی المبسوط للزارع التبقیة حتی یدرک و یستحصد و الظاهر أنهم لا یختلفون فی أنه یلزمه أجرة الأرض من حین زرعه إلی حین أخذه سواء کان وقت الحصاد أو قبله (و منه یعلم) أن المراد بأجرة المثل فی قولهم له أجرة المثل الأجرة إلی حین أخذه إلا أن تقول إنه بعد التحالف زال ما کان من إذن و نحوها فللمالک دفع الزرع و إزالته و أجرة المثل إنما هی لما مضی من المدة إلی أن یتفقا علی أمره من إزالة أو إبقاء لکنه خلاف ما علیه الأصحاب
(قوله) (أما لو قال غصبتنیها فإنه یحلف و یأخذ الأجرة و الأرش إن عابت و طم الحفر و إزالة الزرع)
کما صرح بذلک کله فی الشرائع و التحریر و الإرشاد و جامع المقاصد و الروض و المسالک و مجمع البرهان و الکفایة و صرح بأن القول قول المالک مع یمینه و أن له أجرة المثل فی المبسوط و عاریة التذکرة و التحریر و المختلف و جامع المقاصد و حکی عن السرائر و لم نجد التصریح به فیها فی البابین و لیعلم أنه لا بد من تقدیر و حذف فی عبارة الکتاب و قد استندوا فی ذلک إلی أنه المنکر فإن الأصل بقاء منافع أرضه علی ملکه و عدم خروجها عنه بعاریة و لا غیرها و الآخر هو المدعی فعلیه البینة و مع عدمها یحلف المالک لنفی العاریة فیستمر استحقاقه منافع أرضه فیطالب بالأجرة مدة ما کانت فی یده و بأرش النقص و طم الحفر و إزالة الزرع إن کان لأنه قد انتفی الاستحقاق الذی ادعاه الزارع بیمین المالک و المخالف الشیخ فی عاریة الخلاف و المصنف فی مزارعة التذکرة و عاریتها (قال فی الخلاف) القول قول المتصرف لأن المالک یدعی علیه عوضا و الأصل براءة ذمته منه و زاد فی عاریة التذکرة أن الظاهر من الید أنها بحق و الظاهر أنه أراد أن الأصل فی فعل المسلم الصحة و أن لا یخل بواجب و أن لا یفعل حراما و قال فی الباب حلف العامل و کان للمالک الأجرة و المطالبة بإزالة الزرع و أرش الأرض و طم الحفر و فی (جامع المقاصد) أنه سهو قطعا و ما استندا إلیه من الأصلین فیه أنه إنما یتمسک بهما إذا لم یلزم الإضرار بمسلم فتأمل
(المقصد الثالث فی المساقاة) (و فیه فصلان الأول فی أرکانها و هی خمسة الأول العقد المساقاة معاملة علی أصول ثابتة بحصة من ثمرتها)
قد طفحت عبارات الأصحاب من المقنعة إلی الریاض بلفظ المساقاة و إنما خلت عنه عبارة المقنع و الإنتصار لا غیر و کم من عقد و حکم خلی عنه هذان الکتابان بل لم یتعرض للمزارعة أیضا أصلا فی الإنتصار و قد أشیر إلیها فی صحیحتی یعقوب بن شعیب حیث یقول و یقول اسق هذا من الماء و اعمره و لک نصف مما خرج و فی صحیحة الحلبی و غیرها أن رسول اللّٰه صلی اللّٰه علیه و آله و سلم أعطی خیبر بالنصف أرضها و نخلها یعنی أعطی أرضها بالمزارعة و نخلها بالمساقاة و لهذا استدل علیها جماعة بالأخبار کالشیخ و الراوندی و أبی العباس و غیرهم و قد طفحت کتب أصحابنا بحکایة الإجماع علی مشروعیتها و جوازها کالخلاف و المبسوط و فقه الراوندی

[١] ثابتة بحصة من ثمرها خ ل