و لو أقاما بینة احتمل تقدیم بینة الآخر و قیل القرعة (١)
______________________________
و السرائر و الشرائع و جمیع ما ذکر بعدها فیما قبلها مع زیادة الخلاف و المبسوط و الغنیة و غیرها فی نظیرها من المساقاة بل ظاهر التذکرة الإجماع علی ذلک فی المساقاة و قد نسب ما نحن فیه فی جامع المقاصد إلی الأصحاب تارة و نفی عنه الخلاف أخری و ادعی علیه الإجماع أیضا (و قال فی الکفایة) قالوا و قد سمعت ما فی جامع المقاصد من المیل إلی القول بالقرعة لو لا الإجماع و عرفت حال ما استند إلیه (حجة الأصحاب) علی ما نحن فیه أن الحصة نماء ملکه و الأصل بقاؤه علی ملک مالکه حتی یتحقق الانتقال شرعا فکان الحاصل فی ید صاحب الزرع و الزارع منازع مدع علیه و الأصل عدم خروج ما ادعاه عن ملکه و عدم استحقاق الآخر و أنه إذا ترک ترک فالقول قول صاحب البذر مع الیمین فلا وجه لقوله فی الکفایة أن فیه إشکالا و لعله نزع إلی ما فی جامع المقاصد و قد عرفت حاله و یجب علی المقدس الأردبیلی أن یقیده أیضا بما إذا لم یکذبه العرف
(قوله) (و لو أقاما بینة احتمل تقدیم بینة الآخر و قیل القرعة)
لو اختلف المالک حیث یکون البذر منه و العامل فی قدر الحصة فقال المالک شرطت لک الثلث و قال العامل بل النصف و أقام کل واحد منهما بینة قدمت بینة العامل کما فی المهذب و السرائر و الشرائع و التذکرة و التحریر و المختلف و اللمعة و المسالک و الروضة و جامع المقاصد و فی الأخیر أنه المذهب و هذا منهم مبنی علی المشهور عندهم من تقدیم بینة الخارج لأنک قد عرفت أن غیر صاحب البذر مدع و خارج فتکون البینة بینة کما أن القول قول منکر الزیادة مع یمینه و قد فرضت المسألة فی السرائر علی نحو ما ذکرناه فلا وصمة فیها و لا غبار علیها و قد قیل فی غیرها أن القول قول صاحب البذر مع یمینه إذا لم یکن هناک بینة و أن مدعی الزیادة غیر صاحب البذر عاملا کان أو مالکا فتکون البینة بینة من لا بذر له فلا یتم لهم إطلاق تقدیم بینة العامل بل فیما إذا أقاما بینة بل ینبغی أن یقولوا کما فی الکتاب و اللمعة قدمت بینه الآخر و الأمر سهل لوضوح المراد ثم إن المسألة فی السرائر مفروضة فیما إذا تنازعا فی الحصة و لم یتعرض لما إذا تنازعا فی المدة و کلام غیرهما [١] قابل لتناول ما إذا تنازعا فی المدة أیضا فتکون البینة بینة العامل لأن المالک یدعی تقلیل المدة فیکون القول قوله و البینة بینة العامل لأنه خارج و لم یرجح المصنف هنا و ولده فی الإیضاح و لعله لا وجه له بعد الجزم بأن المدعی أحدهما و تقدیم قول منکر الزیادة مع یمینه نعم یتجه التوقف و المصیر إلی القرعة إذا قلنا أن کلا منهما مدع و منکر و لعله لأن کلا منهما داخل و ذو ید لأن النماء هنا تابع للعمل و البذر معا فکان الأمر مشکلا فأما التوقف أو المصیر إلی القرعة [٢] و ظاهر ما حکی فیه القول بالقرعة کالکتاب و الشرائع و التذکرة و التحریر و المختلف و غیرها أنه یقرع بین تقدیم إحدی البینتین و حکاه فی الإیضاح عن الشیخ (و فیه) أن الشیخ فی الخلاف إنما اختار القرعة فیما إذا اختلف المکری و المکتری فی قدر المنفعة أو قدر الأجرة و فیما إذا اختلف رب الأرض و الزارع فقال الزارع أعرتنیها و قال المالک أکریتکها فإنه قال فیه إن الذی یلیق بمذهبنا أن نستعمل القرعة فمن خرج اسمه حلف و حکم له به و جعله فی المبسوط أحوط فی الثالث و قویا فی الأولین و معناه أن معرفة المدعی و المنکر مشتبهة فی المقام فیجب المصیر إلی القرعة و قضیة ما فی المبسوط أن الحاکم لمکان

[١] غیرها خ ل.
[٢] و یکون تقدیم قول صاحب البذر بیمینه حیث لا بینة لأن یده أقوی و إن کانا معا صاحبی ید و لا یلتفت إلی ذلک عند تعارض البینات لأن الأمر فی البینة علی التعبد لا علی الظن و القوة و الضعف (منه قدس سره)