و لو آجر الأرض بما یخرج منها لم یصح سواء عینه بالجزء المشاع أو المعین أو الجمیع (١) و یقدم قول منکر زیادة المدة مع یمینه (٢) و قول صاحب البذر فی قدر الحصة (٣)
______________________________
ما فیه من استعمال اللفظ فی حقیقته و مجازه لکنه جزم بالجواز فی آخر مساقاة الکتاب و من أن المساقاة حقیقة معاملة مخصوصة و لیس السقی ملحوظا فیها و إنما هو ملحوظ بالنظر إلی الوضع اللغوی کما أن المزارعة معاملة مخصوصة و قد وضع الشارع لکل منهما لفظا فلا تقع إحداهما عن الأخری و الأصح أنه لا یصح کما فی الإیضاح و جامع المقاصد و به جزم فی المبسوط و التذکرة قال لو قال ساقیتک علی النخل و الأرض بالنصف لم یصح فی الأرض و صح فی النخل فإن أفرد بعد ذلک الأرض بالزراعة صح عندنا و قال فی (التحریر) لو قال ساقیتک علی الأرض و الشجر بالنصف ففی الجواز إشکال من حیث إن المزارعة تستلزم السقی و إن شرط المساقاة المعاملة علی أصل ثابت و الأقرب الجواز مع إرادة المجاز الشرعی انتهی فتأمل و محل الإشکال و الخلاف فی الاکتفاء بلفظ المساقاة عن المزارعة مع قصدهما کما عرفت فیما إذا قصد المزارعة بلفظ المساقاة کأن قال ساقیتک علی هذه الأرض البیضاء بالنصف کما نبه علیه فی التحریر و لعل الجواز هنا أولی لأنها تصح بکل لفظ یدل علی المزارعة فلا یکفی قطعا کما فی جامع المقاصد و لو قال ساقیتک علی الشجر و لم یذکر الأرض لم یجز قطعا کما فی مساقاة جامع المقاصد و به صرح فی مساقاة الکتاب و التحریر
(قوله) (و لو آجر الأرض بما یخرج منها لم تصح سواء علیه بالجزء المشاع أو المعین أو الجمیع)
قد تقدم الکلام فی ذلک فی أوائل الباب و هو من متفردات الکتاب
(قوله) (و یقدم قول منکر زیادة المدة مع یمینه)
کما فی الشرائع و التذکرة و التحریر و الإرشاد و اللمعة و الروض و المسالک و الروض [١] و مجمع البرهان و الکفایة و (جامع المقاصد) و فی الأخیر تارة أنه لا خلاف فیه و أخری أنه إجماع و أخری نسبته إلی الأصحاب و قد عرفت المصرح به قبله و فی (مجمع البرهان) أنه لا شک فیه لأن الأصل عدم زیادتها عما یتفقان علیه فیقدم قول منکر الزیادة و لأن مدعیها لو ترک ترک و العقد الناقل عن الأصل أنما نقل فی أصل المدة و أصل الحصة کما یأتی أما فی النذر المعین فیهما فلا نقل أصلا فیبقی إنکار الزیادة بحاله لم یخرج به العقد عن الأصل فلم یتم قوله فی جامع المقاصد لو لا الإجماع لأمکن أن یقال إن اتفاقهما علی عقد تضمن تعیین مدة و حصة قد نقل عن الأصل المذکور و کل منهما مدع بشی‌ء و منکر لما یدعیه الآخر و لیس إذا ترک دعوی الزیادة مطلقا یترک فإنه إذا ترک العمل طالبه به نعم یجی‌ء هذا إذا وقع الاختلاف عند انتهاء الأمر فیجب التحالف و هو قول الشافعی فی نظیره من المساقاة انتهی و لا یخفی أن المراد من قولهم فی تفسیر المدعی أنه إذا ترک ترک أنه إذا ترک نفس دعواه ترک لا إذا ترک شیئا آخر خارجا عن الدعوی عن عمل و نحوه إذ العمل هنا خارج عن الدعوی و قد قوی التحالف فی مثله فی باب الإجارة و الشافعی لم یلحظ ما لحظ و إنما قاسه علی المتبایعین قبل القبض و الأصل ممنوع عندنا و لم یقل به أحد من طائفتنا حتی أبو علی الذی خالف الأصل کما بین فی محله و فی (مجمع البرهان) ینبغی أن لا یکون مما یکذبه العرف و هو فی محله
(قوله) (و قول صاحب البذر فی قدر الحصة)
کما فی المهذب

[١] کذا فی النسخة أعنی بتکریر لفظ الروض قبل المسالک و بعدها و لعل أحدهما الروضة و أما الروض فقد علم الحال فیه مما تقدم مرارا (مصححه)